مقــدمـــــة :

 مسؤولية التاجر الإلكتروني

    لا مراء في أن ظهور الإنترنيت، وما رفقها من تطور في مجال الإعلاميات أدى إلى إحداث تغييرات كبيرة على مستوى المعاملات لا سيما التجارية منها،[1] وكإفراز لهذا التطور ظهر نوع جديد من التجارة وهوما يعرف بالتجارة الإلكترونية ويمكن تشبيه هذه الأخيرة بسوق يتواصل فيه البائعون (موردون، شركات، محلات، تجار..) والوسطاء(السماسرة) والمشترون، وتقدم فيه المنتجات والخدمات والسلع في صيغة افتراضية أو رقمية كما يدفع ثمنها بالطرق الإلكترونية[2].

 ولهذا أصبحت المعاملات التجارية في الوقت الحاضر تشهد غزارة في إنتاج السلع والخدمات، الأمر الذي أدى بالتجار إلى الحرص على الوصول إلى أعلى نسب من المبيعات دون النظر إلى المصالح الاقتصادية والصحية للزبائن حيث أضحت الأبواب مفتوحا على مصراعيها للتجار للترويج عن سلعهم ومنتجاتهم مستغلين في ذلك المستهلك باعتباره الطرف الضعيف الذي يفتقد للخبرة التي تؤهله لفحص المنتجات وما قد يشوبها من عيوب، الأمر الذي دفع بالمشرع المغربي إلى إلزام التاجر الإلكتروني بمجموعة من الالتزامات تجاه المستهلك وفي حالة الإخلال بها تقوم مسؤوليته.

وبالرجوع إلى قانون 53.05[3] المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية لا نجد أي تعريف للتاجر الإلكتروني، لكن بالرجوع إلى قانون 31.08[4]  المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك نجد أنه عبر عن التاجر الإلكتروني بالتاجر السيبيراني وعرفه في الفقرة الثالثة من المادة 25 من قانون 31.08 بأنه” كل شخص طبيعي أو معنوي يتصرف في إطار نشاط مهني أو تجاري باستعمال شبكة الإنترنيت”.

 ويرجع الأساس القانوني لمساءلة التاجر الإلكتروني إلى الفقرة الثانية من المادة26 من قانون 31.08[5]. دون أن يعالج هذه المسؤولية من خلال قانون 53.05.

   وتتجلى أهمية الحديث عن موضوع مسؤولية التاجر الإلكتروني في نواحي عدة: فمن الناحية الاجتماعية يعتبر التطرق لمسؤولية التاجر الإلكتروني هو بوجه أخر التعرض لمظاهر حماية المستهلك، وحماية هذا الأخير تعني بالضرورة حماية قدرته الشرائية واحترام ثقافته التي تقوم أساسا على الثقة في المجتمع وكل الفاعلين فيه، أما من الناحية الاقتصادية فتأطير مسؤولية التاجر الإلكتروني سيخفف دون أدنى شك من حدة النزاعات الناجمة عن التجارة الإلكترونية وبالتالي تدعيم الثقة في الاقتصاد الرقمي ، أما من الناحية القانونية فلاشك أن التعاقد عبر الإنترنيت أحيانا يخلف مجموعة  من الأضرار للمتعاقد الأمر الذي يحتم تنظيم مسؤولية التاجر وتأطيرها.

وتبعا لهذه الأهمية المتعددة، يمكن طرح الإشكال التالي هل وفق المشرع المغربي في إناطة التاجر الإلكتروني المسؤولية الناجمة عن إخلاله أمام غياب تأطير قانوني في القانون المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية؟

وينبثق عن هذا الإشكال أسئلة فرعية: ماهي طبيعة المسؤولية التي أناطها المشرع المغربي بالتاجر الإلكتروني؟ ولمن ينعقد الاختصاص في حالة تقرير هذه المسؤولية؟ وما هو القانون الواجب التطبيق في هذه الحالة؟

إجابة عن الأسئلة المطروحة حاولنا تقسيم الموضوع إلى محورين اثنين:

المطلب الأول : المسؤولية المدنية للتاجر الإلكتروني

    تعتبر المسؤولية المدنية بكافة مقتضياتها سلاح يتصدى به رجال القانون لمواجهة كل خطر يداهم أمن الفرد و حقوقه و يهدد استقرار المعاملات، هذه القواعد التي تقوم على إلزام من تسبب في ضرر بتعويض الضرر الذي ألحقه بالآخرين بفعله أو بفعل الأشياء التي يسأل عنها. و تبعا لذلك تنقسم المسؤولية المدنية إلى عقدية ( الفقرة الأولى )، و مسؤولية تقصيرية ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى : المسؤولية العقدية للتاجر الإلكتروني

       لقيام المسؤولية العقدية لابد من وجود عقد صحيح بين المتضرر و المسؤول عنه، و أن يكون الضرر نتيجة لإخلال المسؤول بالتزام ناشئ عن العقد سواء كان التزاما رئيسيا، أو التزاما ثانويا وفق ما يقضي به القانون و العرف و العدالة أو الإنصاف بمقتضى المادة 231 من قانون الالتزامات و العقود. و تتجلى مظاهر إخلال التاجر الإلكتروني بالتزامه بالإعلام (أولا)، أو الالتزام بالتسليم و الضمان (ثانيا).

أولا : الإخلال بالالتزام بالإعلام

       إن الالتزام بالإعلام في العقود الإلكترونية تعتبر تكريسا لمبدأ حسن النية الذي يجب التقيد به منذ مرحلة التفاوض بشأن العقد و لا شك أن هذا الالتزام يقع على عاتق الطرفين غير أن ذلك لا يعني أن هذا الالتزام يتحمل به الطرفان بنفس الدرجة فهو مشدد من ناحية المتعاقد المهني أو المتخصص عند تعامله مع متعاقد غير متخصص، و يبرر ذلك غاية مشروعة مضمونها حماية من لا يعلم في مواجهة من يعلم، أو يفترض عمله بسبب صفة لحقته هي صفة الاحتراف و التخصص.

و قد استقر القضاء الفرنسي على إلزام كل متعاقد بإعلام المتعاقد معه بما لديه من معلومات مؤثرة في رضائه التعاقدي منذ مرحلة التفاوض على العقد، و بذلك كرس القضاء حماية لصاح المتعاقد غير المهني أو لصالح المهني الذي يتعاقد خارج نطاق تخصصه[6].

و يستمد القضاء الفرنسي سنده من القانون رقم 6.92 الصادر بتاريخ 16 يناير 1992 المتعلق بتدعيم حماية المستهلك و التي عدلت بمقتضى المادة L 111-1 من قانون الاستهلاك رقم 949.93 الصادر بتاريخ 26 يوليوز 1993. و هو نفس النهج الذي اتبعه المشرع المغربي من خلال القانون رقم 08.31 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك في المادة الثالثة[7].

يكمن سبب أهمية إلزام التاجر الإلكتروني بالإعلام الدقيق و الكامل عن العقد موضوع التفاوض ومدى ملائمة العقد له في ما يلي :

• إن الالتزام بالإعلام تفرضه العلاقة الوطيدة التي تربط بين القانون و الأخلاق، ذلك إن كثيرا من الأحكام ما هي إلا ترجمة لواجبات أخلاقية تم نقلها من المجال القانوني إلى القواعد القانونية، و الالتزام بالإعلام يعكس أحد مظاهر هذه العلاقة.
• تعقد الحياة الاقتصادية حيث إن العديد من الناس لم يعد لديهم الخبرة الكافية لإحاطة بظروف التعاقد و ملابساته خاصة فيما يتعلق بمطابقة كل العقد للغرض المخصص له.
• الأساليب الإعلانية التي تتعدد و تتفق جميعها في كونها تخاطب الجمهور بوسيلة معينة لتقديم خدمة أو سلعة و إبراز حاجاته لها، و حثه على شرائها[8].

ثانيا : الالتزام بالتسليم والضمان

أ – الالتزام بالتسليم

        ينص المشرع المغربي في الفصل 499 من ق. ل. ع. على أنه يتم التسليم حين يتخلى البائع أو نائبه عن الشيء المبيع و يضعه تحت تصرف المشتري بحيث يستطيع هذا الأخير حيازته بدون عائق. هذا فيما يخص القواعد العامة.

 أما بخصوص التسليم في عقد البيع المبرم عبر شبكة الإنترنيت فيتم بوضع المبيع تحت تصرف المتعاقد المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق، ما دام البائع قد أخبره بأنه مستعد لتسليمه[9]. وذلك داخل أجل محدد و هو ما نصت عليه المادة 12 من قانون 08.31[10]. 

ب – الالتزام بالضمان

يلتزم التاجر الإلكتروني بأن يضمن للمشتري الانتفاع بالشيء المبيع انتفاعا مستقرا غير منقوص، و لا يتحقق هذا الضمان إلا إذا ضمن التاجر للمشتري أمورا ثلاثة هي : التعرض الصادر منه شخصيا أو من غيره و هذا هو الالتزام بضمان التعرض و تعويضه عن هذا التعرض إذا استحق الشيء المبيع من يده و هذا هو الالتزام بضمان الاستحقاق و يلتزم البائع أخيرا بضمان خلو الشيء المبيع من العيوب التي تنقص من قيمته أو نفعه و هذا هو الالتزام بضمان العيوب الخفية[11].

وتثير أحكام ضمان العيوب الخفية في مجال المعاملات التجارية الالكترونية عدة إشكالات لعل أهمها مدى مطابقة شروط العيب الخفي مع الطبيعة الخاصة للسلعة أو الخدمة موضوع التعاقد.

و لقد نظم المشرع المغربي[12] على غرار نطيره الفرنسي[13] و المصري[14] العيب الموجب للضمان و حدد الشروط الواجب توافرها فيه حتى يكون موجبا للضمان و هي أن يكون العيب خفيا و مؤثرا و قديما.

وبخصوص المعاملات الإلكترونية يشترط لكي يكون العيب خفيا ألا يكون باستطاعة الزبون اكتشافه حتى و لو فحص المنتوج بعناية الشخص العادي، لكن الأمر يدق بحسب خبرة الزبون لأن خبرة التاجر المهني المحترف تختلف عن خبرة المستهلك العادي أو خبرة المهني غير المحترف، حيث يكفي المستهلك العادي مجرد الفحص البسيط للقول بعدم قدرته على اكتشاف العيب ، بينما يلزم المهني المحترف بأن يفحص المنتوج فحصا دقيقا بيقظة و تبصر للقول بأن هناك عيبا خفيا لم يستطع اكتشافه رغم هذا البحث.

و لا تسقط هذه القرينة إلا في حالة إثبات أن العيب لا يمكن اكتشافه بواسطة أي مهني آخر من نفس درجة تخصصه و درايته بمجال عمله، أو كان عدم اكتشاف العيب ناتجا عن تدليس المهني نفسه. كما لا يمكن مساءلة الزبون على عدم استعانته بخبير متخصص ما دام القانون لم يفرض عليه ذلك من أجل ضمان العيب الخفي.

وهنا يثار التساؤل حول ماهية الجزاء في حالة ثبوت العيب الخفي الموجب للضمان؟

بالرجوع إلى القواعد العامة المنصوص عليها في الفصول 553 و 554 و 573 من قانون الالتزامات والعقود فإن حكم المحكمة لا يخرج عن ثلاث فرضيات:

الأولى : إجبار البائع على التنفيذ الإجباري للالتزام إذا كان ذلك ممكنا بتسليمه مبيعا خاليا من العيوب، أو متوفرا على الصفة المشروطة أو المكفولة.

الثانية : فسخ البيع مع ما يترتب عن ذلك من رد المبيع و استرداد الثمن.

الثالثة: الحكم بالإبقاء على العقد مع إنقاص في الثمن[15].

أما بخصوص القواعد الخاصة المنظمة للتجارة الالكترونية سواء في القانون رقم 31.08 القاضي بتدابير لحماية المستهلك أو في القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات لا نجد مواد شبيهة للفصول المشار إليها أعلاه بخصوص الجزاء في حالة ثبوت العيب الخفي الموجب للضمان – باستثناء بعض المقتضيات العامة المتناثرة بين عدة مواد – لتبقى القواعد العامة هي الملاذ الأخير للقاضي لتحديد الجزاء و تقدير التعويض في حالة ثبوت العيب الخفي الموجب للضمان.

الفقرة الثانية: المسؤولية التقصيرية للتاجر الالكتروني

إذا كانت المسؤولية في إطار الميدان التعاقدي تعني المؤاخذة عن الأخطاء التي تضر بالغير، وذلك بإلزام المخطئ بأداء التعويض للطرف المضرور وفقا للطريقة التي يحددها القانون، فان المسؤولية التقصيرية تترتب عن مجرد الإخلال بالواجبات القانونية ، فالقواعد العامة تقضي بعدم الإضرار بالغير، وكل من تسبب في وقوع هدا الضرر إلا و يلتزم بأداء التعويض للطرف المضرور، سواء كان هذا الضرر صادر منه شخصيا (أولا) أو صادر من الأشخاص الخاضعين لتبعيته (ثانيا).

أولا: مسؤولية التاجر عن خطئه الشخصي

     يقصد بالمسؤولية عن الخطأ الشخصي ذلك الفعل الذي يصدر عمن أحدث الضرر متضمنا تدخلها مباشرة في إحداثه دون وساطة شخص آخر، ومن تم لا يدرأ المسؤول هذه المسؤولية عن نفسه إلا إذا نفي العلاقة السببية بين الفعل و الضرر المنسوب إليه بإثبات السبب الأجنبي وهو يشمل الحادث الفجائي والقوة القاهرة و خطأ المضرور وخطأ الغير[16].

     ومسؤولية التاجر الإلكتروني عن خطئه الشخصي لا تخرج عن نطاق القواعد العامة للمسؤولية التقصيرية لقيامها من توافر أركان ثلاثة من خطأ وضرر وعلاقة سببية بينهما.

   وقد اختلف الفقه والقضاء بصدد الطبيعة القانونية للالتزامات التي تقع على عاتق التاجر الإلكتروني، فهناك من ذهب إلى أن التزام هذا الأخير هو الالتزام ببذل عناية، وهناك من ذهب إلى أن التزامه هو للالتزام بنتيجة، أما الاتجاه الثالث فقد اتخذ موقفا وسطا ورأى أن التزامات التاجر الإلكتروني متباينة فمنها ما يكون ببذل عناية، ومنها ما يكون بتحقيق نتيجة.

    ويحقق التمييز ببذل عناية و الالتزام بنتيجة فائدة مزدوجة تتمثل في تحديد المضمون الدقيق للالتزام من ناحية و تحديد عبء الإثبات من ناحية أخرى، فإذا كان التزام المدين ببذل عناية فلا يكفي أن يثبت الدائن وجود الاتفاق الذي ينشأ عنه هذا الالتزام بل يجب عليه أيضا أن يثبت خطأ المدين في تنفيذه، ففي جميع الحالات التي يكون فيها المدين ملتزما ببذل عناية و يقع خطأ من جانبه في تنفيذ الالتزام  يلتزم الدائن بإثباته[17].

وما تجدر الإشارة إليه هو أن الخطأ الشخصي الصادر من التاجر الالكتروني في إطار مزاولته لنشاطه المهني لا يخرج عن القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود و بالتالي فهو يتخذ الصور التالية:

الإخلال بالتزام قانوني محدد بنص خاص:

 و يكون ذلك في أربع حالات نص عليها ق.ل.ع و هي:

– تقديم بيانات غير صحيحة بسوء نية و برعونة بالغة مع العلم بعدم صحتها يعتبر خطأ يرتب المسؤولية التقصيرية  على عاتق من تقدم  بها  إذا نتج عن ذلك ضررا لمن تلقاها. ( بمفهوم المخالفة لنص الفصل 82 من ق.ل.ع.)[18].

– إن مجرد النصيحة أو التوصية يمكن أن تحمل من تقدم بها المسؤولية التقصيرية إذا قصد تضليل الغير، أو قدمها في إطار وظيفته مرتكبا لخطأ جسيم ، أو قدم تلك التوصية أو النصيحة ضامنا نتيجتها (الفصل 83 ق.ل.ع)[19].

– إن المنافسة التي يلجأ إليها الشخص بقصد الإضرار بالغير تعتبر منافسة غير مشروعة وبالتالي خطأ مرتب للمسؤولية التقصيرية (الفصل 84 ق.ل.ع) [20].

– إن استعمال الشخص لحق من حقوقه وبنية الإضرار بالغير وحصول ضرر غير مألوف وفادح لهذا الغير يعتبر تعسفا في استعمال الحق وخطأ يرتب المسؤولية التقصيرية خاصة إذا كان من الممكن لمستعمل حقه أن يتفادى حصول هذا الضرر أو إيقافه دون أن يتحمل أذى جسيما حالة كونه لم يقم بذلك (الفصل 92 من ق.ل.ع)[21].

2) الإخلال بالتزام قانوني غير محدد بنص خاص:

إذا كانت حالات مثل هذا الالتزام متعددة لا يمكن جردها، فبديهي أنه يصعب ضبط حالات الإخلال بهذا الالتزام المكون للخطأ و المرتب للمسؤولية التقصيرية. وعليه يمكن اعتماد معيار مجرد لا يختلف من شخص لأخر وهو الذي يجعل السلوك المألوف للشخص المعتاد هو مقياس ضبط الإخلال بالالتزام من عدمه، علما بأن الشخص المعتاد هو الشخص الذي يمثل درجة وسطى من جمهور الناس من حيث الفطنة والذكاء، وبالتالي فإن كل انحراف عن السلوك لمثل هذا الشخص يعتبر إخلالا بالالتزام وخطأ مرتب  للمسؤولية التقصيرية، وبالتالي يسهل ضبط الخطأ حتى بالنسبة  للالتزامات أو الواجبات العامة التي لم يحصرها القانون بنص خاص[22].

هذا بخصوص القواعد العامة، أما بخصوص التاجر الإليكتروني فإن معيار السلوك المألوف للشخص المعتاد يقاس بالإضافة إلى ما سبق ذكره بالمعيار المفترض فيه وهو المعرفة التقنية المتخصصة بالاستناد إلى خبرته وتخصصه. وبالتالي فإنه لا يملك في مواجهة الزبون التذرع بالجهل كسبب لدرء مسؤوليته.

وأخيرا و في غياب شبه منعدم لتنظيم أحكام المسؤولية التقصيرية للتاجر في العقد الإلكتروني بمقتضى نصوص خاصة تبقى القواعد العامة هي الملاذ الوحيد للقضاء للفصل في المنازعات الناشئة بين الأطراف وتحديد التعويض عن الضرر اللاحق بالمضرور.

ثانيا : مسؤولية التاجر الإلكتروني عن أفعال تابعيه

خلافا لمسؤولية الإنسان عن أفعاله الشخصية فقد يكون أيضا مسؤولا عن أفعال غيره، وكما هو معروف فإن العقود ذات الأهمية الاقتصادية اليوم لم تعد تنفذ من طرف المدين وحده، بل غالبا ما يستعين بغيره لتنفيذ التزاماته العقدية.

ويشترط لقيام مسؤولية التاجر الإلكتروني عن أخطاء تابعيه وجود رابطة التبعية ثم حدوث  الضرر من التابع حالة تأدية وظيفته، وهو المبدأ الذي قرره المشرع المغربي بظهير 19 يوليوز1937 من خلال الفقرة الأولى من الفصل 85 من ق.ل.ع الذي ينص على أن :”الشخص لا يكون مسئولا عن الضرر الذي يحدثه بفعله فحسب، لكن يكون مسئولا أيضا عن الضرر الذي يحدثه الأشخاص اللذين هم في عهدته”.

وتقوم رابطة التبعية متى كان للمتبوع سلطة فعلية فيما يتعلق برقابته وتوجيهه سواء كانت مستندة إلى عقد أم لا.

وقد استقر الفقه والقضاء على أنه يكفي لقيام رابطة التبعية مباشرة سلطة فعلية للمتبوع على التابع، فيما يتعلق بأدائه للعمل المكلف به، إذ أن هذه السلطة يكون محلها العمل الذي يؤديه التابع لحساب المتبوع.

وينبغي كذلك لقيام مسؤولية المتبوع أن تتعلق سلطة هذا الأخير بأعمال يعهد بها  إلى تابعه،  ذلك أن هذه السلطة لا تقوم إلا بالنسبة للأعمال التي يؤديها لحساب المتبوع، فخارج نطاق هذه الأعمال ليس للمتبوع أي سلطة على تابعه وبالتالي لا يكون هناك محل لمسؤوليته وذلك لانتفاء العمل الذي تتعلق به سلطة المتبوع.

ويعتبر الخطأ التابع قد وقع أثناء تأدية الوظيفة إذا ارتكبه في الزمان والمكان وبالوسائل المتعلقة بوظيفته، ويتعين أن تتوافر رابطة السببية بين خطأ التابع والوظيفة،  فإذا لم تقم صلة بين الخطأ والوظيفة اعتبرت مسؤوليته منتفية.

كما يمكن أن تترتب مسؤولية المتبوع إذا ارتكب التابع الخطأ بسبب الوظيفة، بمعنى انه لولا هذه الأخيرة لما ارتكبه.

أما إذا كان خطأ التابع يرجع إلى سبب أجنبي عن الوظيفة التي عهد إليه بتنفيذها فإن مسؤولية المتبوع تنتفي، فعندما تكون هناك أسباب أخرى أجنبية أكثر ارتباطا بالضرر من فعل التابع، حيت يمكن استبعاد قرينة السببية بين فعله وبين الضرر عن طريق إثبات السبب الأجنبي، فان مسؤولية المتبوع تنتفي تبعا لذلك[23].

وما تجدر الإشارة إليه هو أنه إذا توافرت أركان المسؤولية التقصيرية من خطأ وضرر وعلاقة سببية قامت هذه المسؤولية وتحدد جزاؤها في إلزام المسؤول عن الضرر بتعويض المضرور. والتعويض بهذا المعنى يفترض فيه أن يجبر الضرر اللاحق بالمضرور كمدعي دائن المسؤول عن الضرر كمدين مدعى عليه.

وقد كان بديهيا أن ينص المشرع المغربي صراحة على هذا الجزاء(التعويض) المترتب عن قيام المسؤولية التقصيرية في أول فصل ينظم أحكامها وهو افصل 77 من ق.ل.ع[24]. وعلى كل حال فان استخلاص المضرور للتعويض إذا لم يتم رضاء فلا سبيل إلى ذلك إلا عن طريق اللجوء إلى القضاء من خلال بدعوى المسؤولية.

وما نخلص إليه في لأخير أن المسؤولية التقصيرية للتاجر الإليكتروني تتسم بالصعوبة في تحديد المسؤولية عن الأضرار التي تلحق بالغير نظرا لتعدد الجهات المتدخلة في مجال الانترنت لتقديم الخدمات أو المنتوجات وأيضا التداخل أكثر من نظام قانوني كأساس لتلك المسؤولية بالنظر للطابع غير المادي لهذه الخدمات والمنتوجات.

المطلب الثاني : المسؤولية الجنائية للتاجر الإلكتروني

  إن المسؤولية الجنائية تتحقق بمجرد الشروع في الجريمة وذلك من أجل الردع عن طريق توقيع عقوبة جنائية، والمسؤولية الجنائية للتاجر الإلكتروني يترتب عنها مجموعة من الآثار؛ منها تحقيق الأمن التعاقدي والزيادة في تشجيع المجتمع على التعامل بالوسائل الإلكترونية. وبهذا نجد أن هناك مجموعة من الأفعال يقوم بها التاجر الالكتروني كفيلا بإثارة المسؤولية الجنائية ومن بينها نجد الغش التجاري والصناعي (الفقرة الأولى) والاحتيال والنصب (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الغش التجاري والصناعي

  بادئ ذي بدء لا يختلف الغش التجاري في المعاملات التجارية عن الغش في المعاملات التي تتم عن طريق الوسائل الإلكترونية، كما أن المشرع المغربي لم يتطرق لمفهوم الغش التجاري.

  وبما أن المشرع المغربي لم يعط تعريفا للغش التجاري والصناعي، يمكن القول أنه هو كل فعل عمدي ينال بضاعة ما بتغيير خصائصها أو ذاتيتها أو صفاتها الجوهرية، وبشكل عام العناصر الداخلة في تركيبها. بحيث ينخدع المستهلك أو المتعاقد على شراء البضاعة.

ومن الملاحظ أن الغش التجاري في إطار المعاملات الإلكترونية يعرف الكثير من الجدل، لأن هذا الأخير كما قلنا هو كل فعل عمدي ينال سلعة ما بتغيير خواصها أو صفاتها الجوهرية، وبشكل عام العناصر الداخلة في تركيبتها، ويسهل التعرف عليه في الحالات ذات الطبيعة المادية والمرئية مثل بيع اللحوم الفاسدة، بيع الأدوية المسممة، لكن في الجرائم الإلكترونية قد لا تتوافر تلك الطبيعة المادية أو المرئية بسهولة. إن وسائل الغش في إطار المعاملات الإلكترونية متعددة بكثرة لدرجة أنه لا يمكن الإلمام بها على وجه التحديد لكونها تتم بذات الصفات التي تتم بها التجارة الإلكترونية من كونها متجددة وتخضع للتطور المستمر، ولكن يمكن الإشارة إلى بعض منها على الشكل التالي :

• الغش في نقل الأموال الإلكترونية والغش في المزادات الإلكترونية [25]:

وتقوم جريمة الغش على ركنين؛ أحدهما مادي والآخر معنوي، حيث يتحقق الركن المادي بأي فعل من الأفعال التالية :

• الغش أو الشروع فيه وكذلك الفساد الذي يطرأ على السلعة.
• العرض أو الطرح للبيع أو بيع المواد المغشوشة أو الفاسدة.

وما تجدر الإشارة إليه، هو أن هذا الركن المادي يتوفر حتى في حالة البيع الالكتروني وذلك عن طريق العرض أو الطرح للبيع من خلال شبكة الأنترنيت بالنسبة للسلع الفاسدة.

كما يتحقق الركن المعنوي في هذه الجريمة بتوافر نية الغش، أي انحراف إرادة الفاعل إلى تحقيق الواقعة الجنائية مع العلم بتوافر أركانها في الواقع، أضف إلى ذلك أن المتاجر في العقد الإلكتروني من الصعب تصور جهله بحقيقة العيوب التي في بضاعته، أو المنتج الخاص به، ويلحق الغش كذلك حالات التقليد في مراحل الإنتاج الصناعي وكذلك تقليد العلامات التجارية المضللة للمستهلك.

الفقرة الثانية : النصب والاحتيال

    إن الاحتيال هو فعل ادعائي كاذب معزر بمظاهر خارجية يمارسها المحتال لكي يتم الاستيلاء على مال الغير.

والمحتال قد يقوم باتباع مجموعة من الخطوات للوصول إلى مبتغاه، بحيث يقوم بتحديد موقع الشخص المراد خداعه وكسب ثقته، وكذا إبراز الصفقات الخادعة للشخص المراد خداعه، وإثارة شهيته وإقناعه[26]، وهذه الخطوات هي التي يقوم بها التاجر الالكتروني الكاذب، فالإشهار أصبح في الوقت الراهن من أهم آيات النشاط التجاري في المنافسة وتحقيق الربح عبر الشبكات الالكترونية.

ويعرف الإشهار بأنه «كل نشاط تجاري يهدف إلى تحقيق الربح عن طريق الإعلان عن السلعة أو الخدمة وذلك بإظهار محاسنها ومزاياها بأية وسيلة من وسائل الإعلام لإثارة المستهلكين ودفعهم للتعاقد من أجل الحصول عليها»[27].

ومن الملاحظ أن جريمة النصب المنصوص عليها في الفصل 540 من القانون الجنائي[28] ليست واردة في الأصل بشأن جريمة النصب التي يقوم بها التاجر الالكتروني، ومع ذلك فلا مانع من الاستعانة بأحكام هذه الجريمة لردع التاجر الالكتروني متى توافرت أركان هذه الجريمة. وفي هذا الصدد جاء في الفصل 540 من ق.ج ما يلي :

   ـ يعد مرتكبا لجريمة النصب، ويعاقب بالحبس من سنة إلى 5 سنوات، وغرامة من 500 إلى 5000 درهم، من استعمل الاحتيال ليوقع شخصا في الغلط بتأكيدات خاطئة، أو بإخفاء وقائع صحيحة، أو استغلال ماكر لخطأ وقع فيه غيره، ويدفعه بذلك إلى أعمال تمس مصالحه أو مصالح الغير المالية بقصد الحصول على منفعة مالية له أو لشخص آخر…[29]

ولقد عمل المشرع المغربي على معاقبة الإشهار الكاذب والخداع التجاري في ظل قانون زجر الغش الصادر بتاريخ 05 أكتوبر 1984 في الفصل 10 منه، والذي يعتبر النص الوحيد الذي يعاقب على الإشهار الكاذب والذي تم استنساخه بالمادة 21 من القانون رقم 31.08 المتعلق بحماية المستهلك القاضي بتحديد التدابير.

ونصت هذه المادة على أنه «يهتم كل إشهار يتضمن بأي شكل من أشكال الادعاء أو بيان عرض كاذب، كما يمنع كل إشهار من شأنه أن يوقع في الغلط بأي وجه من الوجوه إذا كان يتعلق بواحد أو أكثر من العناصر التالية : حقيقة وجود السلع أو المنتوجات أو الخدمات محل الإشهار وطبيعتها …»

وانطلاقا من هذه المادة يتضح على أنه لتجريم الإشهار الكاذب، يجب توفر شرطين:

• أن يشمل الإعلام على ادعاء أو بيان أو عرض كاذب.
• أن يرد الإشهار الكاذب على أحد العناصر المذكورة في المادة 21 السالفة الذكر.

---

[1] -جنان العربي، “الأنظمة المعلوماتية والإنترنيت في التنظيم القانوني وأحكام المسؤولية-النظرية والتأصيل-“،أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق-جامعة القاضي عياض كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش، الستة الجامعية2010-2009 ، الصفحة 206 بتصرف

[2] -محمد عبيدات لورنس، “إثبات المحرر الإلكتروني”، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى 2005، الصفحة 9

[3] -ظهير شريف رقم1.07.129 الصادر في 19 من ذي القعدة 1428(30 نونبر2007) بتنفيذه القانون رقم 05.53 المتعلق بالتبادل  الإلكتروني للمعطيات القانونية، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5584 بتاريخ 25 من ذي القعدة 1428(6 دجنبر 2007) الصفحة 3879

[4] -ظهير شريف رقم 1.11.03 الصادر في 14 من ربيع الأول 1432(18 فبراير2011) بتنفيذه القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5932 بتاريخ 3 جمادى الأولى 1432(7 أبريل 2011)، الصفحة1072

[5] – الفقرة الثانية من المادة 26 من قانون 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك”…يعتبر المورد مسؤولا بقوة القانون تجاه المستهلك على حسن تنفيذ الالتزامات الناتجة عن العقد المبرم عن بعد، سواء كان تنفيذ الالتزامات المذكورة على عاتق المورد الذي أبرم العقد أو مقدمين آخرين للخدمات دون الإخلال بحق المستهلك في الرجوع عليهم.

غير أنه، يمكن إعفاء المورد من المسؤولية كلها أو جزء منها إذا أثبتت أن عدم تنفيذ العقد أو سوء تنفيذه راجع إلى المستهلك أو إلى فعل غير متوقع للغير لا يمكن تجاوزه أو إلى حالة القوة القاهرة”

[6]  – الدراري أحمد، عقد المعلوماتية – أحكامه و أثاره – دراسة مقارنة – أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية، السنة الجامعية 2010/2011، الصفحة 273.

[7]  – تنص المادة الثالثة على أنه :” يجب على كل مورد أن يمكن المستهلك بأي وسيلة ملائمة من معرفة المميزات الأساسية للمنتوج أو السلعة أو الخدمة، و كذا مصدر المنتوج أو السلعة و تاريخ الصلاحية إن اقتضى الحال، و أن يقدم إليه المعلومات التي من شانها مساعدته على القيام باختيار معقول باعتبار حاجياته و إمكانياته.

ولهذه الغاية، يجب على كل مورد أن يعلم المستهلك بوجه خاص عن طريق وضع العلامة أو العنونة أو الإعلان أو بأي طريقة مناسبة أخرى بأسعار المنتوجات والسلع وبتعريفات الخدمات وطريقة الاستخدام أو دليل الاستعمال ومدة الضمان والشروط الخاصة بالبيع أو تقديم الخدمة، وعند الاقتضاء القيود المحتملة للمسؤولية التعاقدية.

تحدد إجراءات الإعلام بنص تنظيمي.”

[8]  – عبد المجيد التيجاني، المسؤولية المدنية أثناء التفاوض في العقود الإلكترونية، رسالة لنيل الماستر في قانون الأعمال، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية مراكش، السنة الجامعية 2009/2010، الصفحة43.

[9]  – عقد البيع عبر شبكة الإنترنيت، دون ذكر صاحب المقال :

http://www.droitetentreprise.org/web/%D8%B9%D9%82%D8%AF-%D8%A7%D9%84%D8%A8%D9%8A%D8%B9-%D8%B9%D8%A8%D8%B1-%D8%B4%D8%A8%D9%83%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D8%A3%D9%86%D8%AA%D8%B1%D9%86%D8%AA/

( تاريخ الاطلاع )، 11/12/2016 ،على الساعة 11.11.

[10]  – تنص المادة 12 على أنه :” في كل عقد يكون موضوعه بيع منتوجات أو سلع أو تقديم خدمات إلى المستهلك إذا تجاوز الثمن أو التعريفة المتفق عليها لحد المقرر بنص تنظيمي و كان تسليم المنتوجات أو السلع أو تقديم الخدمات غير فوري، يجب على المورد أن يحدد كتابة في العقد أو الفاتورة أو تذكرة الصندوق أو المخالصة أو أي وثيقة أخرى تسلم للمستهلك الأجل الذي يتعهد فيه بتسليم المنتوجات أو السلع أو تقديم الخدمات “.

[11]  – الدراري احمد ، مرجع سابق، الصفحة 302.

[12] – راجع الفصل 549 من قانون الالتزامات و العقود المغربي.

[13] – يراجع الفصل 1641 من القانون المدني الفرنسي.

[14] – أنظر المادة 447 من القانون المدني المصري.

[15]  – نزهة الخالدي، الوجيز في العقود المسماة- عقد البيع –وفقا لقانون الالتزامات و العقود المغربي والقوانين المقارنة، دون ذكر مطبعة، الطبعة الأولى2014 ، الصفحة 164.

[16] – المسؤولية عن العمل الشخصي، مقالة منشورة بمجلة القانون والأعمال:

http//www.droitetentreprise.org/web/%D8%A7%D9%84%D9%85%………….. تاريخ الاطلاع1-12-2016 على الساعة 13.20

[17]– احمد الدراري، مرجع سابق، الصفحة 398

[18] – ينص الفصل 82 من قانون الالتزامات والعقود على ما يلي :”من يعطي بحسن نية و من غير خطا جسيم أو تهور بالغ من جانبه، بيانات وهو يجهل عدم صحتها ، لا يتحمل أية مسؤولية تجاه الشخص الذي أعطيت له:

1- إذا كانت له أو لمن تلقى البيانات مصلحة مشروعة في الحصول عليها.

2- إذا وجب عليه ،بسبب معاملاته أو بمقتضى التزام قانوني، أن ينقل البيانات التي وصلت إلى علمه.”

[19] – ينص الفصل 83 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي :”مجرد النصيحة أو التوصية لا تترتب عليها مسؤولية صاحبها، إلا في الحالات الآتية:

1-إذا أعطى النصيحة قصد خداع الطرف الأخر.

2- إذا كان بسبب تدخله في المعاملة بحكم وظيفته، قد ارتكب خطا جسيما، أي خطا ما كان ينبغي أن يرتكبه شخص في مركزه، ونتج عن هذا الخطأ ضرر للطرف الآخر.

3- إذا ضمن نتيجة المعاملة.”

[20] – ينص الفصل 84 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي :”يمكن أن يترتب التعويض على الوقائع التي تكون منافسة غير مشروعة، وعلى سبيل المثال:

1- استعمال اسم أو علامة تجارية تماثل تقريبا ما هو ثابت قانونا لمؤسسة أو مصنع معروف من قبل، أو لبلد يتمتع بشهرة عامة، وذلك بكيفية من شانها أن تجر الجمهور إلى الغلط في شخصية الصانع آو في مصدر المنتوج.

2- استعمال علامة أو لوحة  كتابة أو لافتة أو أي شيء آخر يماثل أو يشابه ما سبق استعماله على وجه قانوني سليم من تاجر أو صانع أو مؤسسة قائمة في نفس المكان يتجر في السلع المشابهة ،و ذلك بكيفية من شانها أن تؤدي إلى تحويل الزبناء عن شخص لصالح شخص آخر.

3- أن تضاف إلى اسم إحدى السلع ألفاظ: صناعة كذا……أو وفقا لتركيب كذا…..أو أي عبارة أخرى مماثلة تهدف إلى إيقاع الجمهور في الغلط إما في طبيعة السلعة أو في أصلها.

4- حمل الناس على الاعتقاد أن شخصا قد حل محل مؤسسة معروفة من قبل أو انه يمثلها، وذلك بواسطة النشرات و غيرها من الوسائل.

[21] – ينص الفصل 92 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي :” و مع ذلك ،لا يحق للجيران أن يطلبوا إزالة الأضرار الناشئة عن الالتزامات العادية للجوار، كالدخان الذي يتسرب من المداخن، و غيره من المضار التي لا يمكن تجنبها و التي لا تتجاوز الحد المألوف.

[22] – محمد الشرقاني، القانون المدني-العقد-الإرادة المنفردة- المسؤولية التقصيرية- المطبعة و الوراقة الوطنية، الطبعة الأولى 2003 ، الصفحة 285- 286 .

[23] – الدراري احمد ، مرجع سابق ، الصفحة 416 – 417 .

[24]  – ينص الفصل 77 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي “كل فعل ارتكبه الإنسان عن بينة و اختيار، ومن غير أن يسمح به القانون، فاحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر، إدا ثبت أن دلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر. وكل شرط مخالف لدلك يكون عديم الأثر”.

[25] ـ محمد حته، الغش التجاري في إطار التجارة الإلكترونية، مقال منشور بموقع Kenanaonline.com »users… www.، تاريخ الاطلاع 3/12/2016، على الساعة 21:00.

 

[27] ـ حامد موفق عيد، “الحماية المدنية للمستهلك في التجارة الإلكترونية”، منشورات زين الحقوقية، الطبعة الأولى2011، الصفحة 41.

[28] ـ القانون الجنائي المغربي الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.59.413 الصادر بتاريخ جمادى الثانية 1382 (6 نونبر 1962)، منشور بالجريدة الرسمية عدد مكرر بتاريخ 12 محرم 1383(5 يونيو 1963)، الصفحة 1253.

[29] ـ ياسين الطالوس، “حماية المستهلك من الإشهار الكاذب”، رسالة لنيل دبلوم ماستر قانون العقود والعقار، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ـ وجدة ـ السنة الجامعية 2012/2013، الصفحة 66.