خصوصيات التوثيق العصري

---

خصوصيات التوثيق العصري

مقدمة :

ارتبط الإنسان بالأرض منذ الأزل، فمنها خلق وإليها يعود ، ومنها يبعث ويخرج تارة أخرى ، ولذلك نجد هذا الإنسان على مر العصور ، وفي مختلف الحقب التاريخية ، يسعى جاهدا للتمكن من ملكية ولو جزء يسير منها ، ويستميت في الذود عنها ، وبجميع الوسائل بما في ذلك ، التضحية بحياته ، أو إزهاق روح خصمه ولو كان من أقرب المقربين إليه [1] .

ويعتبر توثيق العقود من الوسائل والقضايا التي اهتم بها الشرع والقانون لارتباطها بحقوق الناس ومصالحهم . فوضع له الفقهاء علما وقعدوا لصناعة قواعده وقرروا له أحكاما وشرطوا لمتصديه شروطا [2] .

من هنا تبدو الأهمية الكبيرة التي تكتسيها عملية توثيق العقود ، وكافة التصرفات والاتفاقات المنصبة على العقار ، والتي ينبغي أن تكون بأقصى درجات الضبط والإتقان ووفق الضوابط الشرعية والقواعد القانونية ، وبأسلوب واضح وسليم ، لا يحتمل التأويل ، ولا يكتنفه الغموض أو الالتباس ، صيانة للحقوق ، وضمانا لاستقرار المعاملات وسدا لباب المنازعات [3] لأن أي عقد أو وثيقة بدون هذه المواصفات لا تحمي الحقوق ولا تحسم النزاع ، بل إنها تكون سببا وموضوعا لإثارة نزاعات جديدة ، كما هو عليه الأمر بالنسبة لكثير من العقود العرفية [4] .

وتبعا لذلك نشأ ما يسمى بفن التوثيق ، وبذلك أكدت الوثائق الإسلامية حضورها المستمر ودورها الريادي في هذا المجال منذ ظهور خاتم النبوة عليه الصلاة والسلام باعتباره علم أصيل يستمد مشروعيته من الكتاب والسنة النبوية ، وتعتبر آية المداينة الأصل والمرجعية لمشروعية هذا النظام . قال سبحانه وتعالى ( يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه وليكتب بينكم كاتب بالعدل …) [5] إلى آخر الآية الكريمة . إذن فالنظام التوثيقي بالمغرب كان يعرف نظام واحد للتوثيق وهو التوثيق العدلي ذو مرجعية إسلامية يعتمد في أسسه على قواعد الشريعة الإسلامية .

هذا ، وتعرف الساحة التوثيقية ما يسمى بالتوثيق العصري وهو حسب الأستاذ الطيب لمنوار، نظام يستمد قواعده وأحكامه من التوثيق الغربي وخاصة القانون الفرنسي الصادر بتاريخ 26 مارس 1803 المعروف بقانون فانتوز [6] . ويعتبر عقد الحماية المبرم بين المغرب وفرنسا في 30 ماي 1913 بداية للتغيير والتطور في ظهور معالم هذا النظام الذي صدر في 4 ماي 1925 والذي عرف في البداية بالتوثيق الفرنسي كما لقي من العدول مقاومة شديدة . فكان الموثقون يعملون بالتنافس مع العدول غداة الاستقلال في مادتي الأحوال الشخصية والميراث الإسلامي و المعاملات في العقار غير المحفظ إلى حين صدور ظهير 5 يناير 1965 ، قانون توحيد القضاء ومغربة المحاكم حيث أصبح يحمل اسم التوثيق العصري مع احتفاظه بالاختصاص النوعي التالي ” القانون الدولي الخاص ، التأسيس القانوني وتغيير شركات الأشخاص والأموال والمعاملات في العقار المحفظ أو الذي هو في طور التحفيظ ” [7] .

وقد أدى عدم قدرة فصول ومضامين الظهير المذكور على مسايرة الواقع الاقتصادي والاجتماعي والقانوني ، بالمشرع المغربي إلى استصدار قانون جديد يتماشى مع التطور الحاصل في المنظومة التوثيقية وكذلك من أجل سد الثغرات والعيوب التي أبان عنها الظهير السابق إذ تم تغييره بالقانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق العصري .

    وقد ارتأينا تقسيم هذا العرض إلى مبحثين نتناول في المبحث الأول الشروط القانونية الخاصة بأطراف المحرر ثم في المبحث الثاني حقوق والتزامات الموثق العصري وشكلية المحرر الصادر عنه، لكن قبل الشروع في هذا التقسيم لا بد من التمييز بين التوثيق العصري والعدلي في مبحث تمهيدي .

مبحث تمهيدي :

عندما يتم الحديث عن منظومة التوثيق بالمغرب نجد أنفسنا أمام ازدواجية قانونية ، وهو وجود نظامين توثيقيين أحدهما تقليدي يستمد جذوره من أحكام الشريعة الإسلامية ، ونظام توثيقي آخر نشأ في فترة الحماية يستهدف بالأساس المواطنين الأجانب ، وهو الظهير الصادر في 4 ماي 1925 والملغى بالقانون 32.09 .

ويتميز التوثيق العصري عن التوثيق العدلي كون هذا الأخير ذو مرجعية إسلامية كما سبق الذكر ، وكذا تميزه عن غيره من التوثيقات الأخرى بخصائص ترتكز أساسا في أن التصرفات التي يوثقها العدول تكون وفق الشريعة الإسلامية ويقوم في نظامه على عدلين اثنين ويجمع في الوقت نفسه بين أحكام الشهادة وأحكام الكتابة إذ هو نظام ازدواجي بحد ذاته ، وأيضا يتميز نظام العدول بخضوعه لمراقبة القضاء وتحت إشرافه [8] .

أما التوثيق العصري فهو ذو مرجعية غير إسلامية ، أي من وضع البشر فمصدره قانون فانتوز السالف الذكر ، وتحرر الرسوم التي يتلقاها الموثق باللغة العربية أو بلغة أخرى إذا طلب الأطراف ذلك [9] . كما أن عملية التوثيق العصري يقوم بها شخص واحد موثقا أو موثقة ، خلافا للتوثيق العدلي وكلا النظامين يختلفان من حيث التكوين فالعدل يتلقى تكوينا شرعيا والعصري يتلقى تكوينا عصريا.

ويجب الإشارة إلى أن المشرع أوجد صندوق ضمان الموثقين حسب المادة 94 من القانون 32.09 وكذلك المجلس الوطني الذي ينتظم فيه وجوبا جميع الموثقين على صعيد دوائر محاكم الاستئناف حيث يهدف إلى صيانة المبادئ والتقاليد المرتبطة بالمروءة والكرامة وصفات الاستقامة والتجرد الذي يقوم عليها شرف مهنة التوثيق وهذا ما جاءت به المادة 98 ، وكذلك فالهيئة الوطنية تشرف على تأطير الموثقين وضمان تكوينهم والسهر على تنظيم اللقاءات والندوات العلمية التي تهدف إلى الرفع من مستوى أداء الموثقين .

وبالمقابل نجد بالنسبة للعدول أجهزة وطنية تتمثل في الهيئة الوطنية للعدول التي تقوم بمهام عديدة في صالح العدول كصيانة مبادئ وتقاليد وأعراف خطة العدالة والحرص على تثبيت أخلاقياتها ، وتقييد العدول بواجباتهم المهنية والسهر على حماية حقوقهم وهذا ما تم إيراده في الفقرة الأولى من المادة 53 من قانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة .

والذي يهمنا في هذا الصدد هو التوثيق العصري وإبراز خصوصياته و هذا ما سنتطرق له في هذه الدراسة من خلال التقسيم أعلاه .

المبحث الأول : الشروط القانونية الخاصة بأطراف المحرر

يكتسب المحرر طابع الرسمية بتحقق مجموعة من الشروط في كل من يريد مزاولة مهنة التوثيق العصري ، وبوجود عدد من البيانات تخص أطراف التصرف القانوني المراد إثباته والتي اعتبر المشرع بعضها إلزاميا حيث رتب عن تخلفها فقدان المحرر لطابعه الرسمي . وسنتطرق في هذا المبحث إلى الشروط القانونية الخاصة بالموثق العصري ( المطلب الأول ) ، ثم البيانات والشروط القانونية الخاصة بأطراف العقد والشهود (المطلب الثاني ) .

المطلب الأول : الشروط القانونية الخاصة بالموثق العصري

ينبغي لكي يكتسب المحرر صفة الرسمية أن يكون الموثق الذي حرره آهلا له ، والأهلية التي ينبغي توفرها في الموثق ليست الأهلية بالمعنى القانوني الدقيق بل مجموعة من الموانع القانونية التي إذا ما تحققت أحدها تجعل الموثق غير مؤهل لتحريرها[10] وأهلية الموثق لمزاولة مهامه يتم بعد تحقق الشروط في حدود اختصاصاته المنصوص عليها في قانون 32.09 .

الفقرة الأولى : أهلية الموثق العصري

لقد بين المشرع المغربي في المادة 3 من قانون التوثيق العصري 32.09 الشروط الواجب توفرها في المترشح لمهنة التوثيق التي تنص على ما يلي ” يشترط في المترشح لمهنة التوثيق أن يكون :

• مغربيا مع مراعاة قيود الأهلية المشار إليها في قانون الجنسية المغربية ؛
• بالغا من العمر 23 سنة ميلادية كاملة على ألا يتجاوز 45 سنة باستثناء الفئات المذكورة في المادة 8 بعده ؛
• حاصلا على شهادة الإجازة في الحقوق من إحدى كليات الحقوق المغربية وما يعادلها ؛
• متمتعا بحقوقه الوطنية والمدنية وذا مروءة وسلوك حسن ؛
• متمتعا بالقدرة اللازمة لممارسة المهنة مثبتة بشهادة طبية صادرة من مصالح الصحة التابعة للقطاع العام ؛
• غير محكوم عليه من أجل جناية أو جنحة ، باستثناء الجنح غير العمدية ، ولو رد اعتباره ؛
• غير صادرة في حقه في إطار الوظيفة العمومية أو المهن الحرة عقوبة نهائية تأديبية أو إدارية بالإقالة أو التشطيب أو العزل أو الإحالة على التقاعد أو سحب الإذن أو الرخصة ؛
• غير محكوم عليه بإحدى العقوبات المتخذة ضد مسيري المقاولة المنصوص عليها في القسم الخامس من الكتاب الخامس من مدونة التجارة ولو رد اعتباره ؛
• غير مخل بالتزام صحيح يربطه بإدارة أو مؤسسة عمومية لمدة معينة ؛
• قد اجتاز بنجاح مباراة الإنخراط في مهنة التوثيق .”

وبعد اجتياز المترشح لمباراة التوثيق بنجاح لا بد من قضاء فترة تمرين مدتها أربع سنوات ، السنة الأولى يتم قضاؤها في معهد التكوين المهني للتوثيق الذي يحدث ويسير بمقتضى نص تنظيمي طبقا للفقرة الثانية من المادة 6 من قانون 32.09 ، وثلاث سنوات المتبقية بمكتب موثق مع العلم أن كل موثق عصري انقطع عن ممارسة مهنة التوثيق بسبب لا علاقة له بما يمس شرفها لمدة تتجاوز عشر سنوات يعفى من اجتياز المباراة وهذا ما جاءت به الفقرة الأولى من المادة 9 ، إلا أنه يقضي فترة تدريب مدتها سنة بأحد مكاتب التوثيق ، لكن إذا كانت مدة انقطاع الموثق تقل عن عشر سنوات فإنه يعفى من المباراة وكذلك من التمرين والإختبارات النهائية .

ويتم تعيين الموثق العصري بقرار لرئيس الحكومة و باقتراح من وزير العدل بعد إبداء اللجنة المكلفة رأيها في التعيين المنصوص عليها في المادة 11 من قانون التوثيق العصري 32.09 ، ولا يكون أهلا لممارسة مهنة التوثيق إلا بعد أداء اليمين في محكمة الإستئناف المعين بدائرتها والذي يجب أن يتم حسب نص المادة 13 من قانون التوثيق في جلسة خاصة يرأسها الرئيس الأول لمحكمة الإستئناف بحضور الوكيل العام للملك بذات المحكمة، وكذا رئيس المجلس الجهوي للموثقين الذي يتولى تقديم المترشح ووضع توقيعه بالكامل بكتابة الضبط لدى محكمة الإستئناف المعين بدائرة نفوذها.

ويمنع على الموثق حسب المادة 30 من قانون 32.09 بتلقي عقدا في الحالتين التاليتين :

• إذا كانت له أو لزوجه أو لأصوله أو لفروعه مصلحة شخصية مباشرة أو غير مباشرة في العقد .
• إذا وجدت قرابة أو مصاهرة بينه أو بين زوجه أو لأصوله أو لفروعه مع أحد الأطراف إلى الدرجة الرابعة بإدخال الغاية.

والعلة من هذا المنع هو تفادي أي انحياز أو محاباة من جانب الموثق لمصلحة زوجه أو لمصلحة أحد أصهاره وأقاربه .

ويذهب بعض الفقه الفرنسي إلى القول بفقدان المحرر لكل مظاهر الرسمية عندما يكون الموثق الذي كتب المحرر طرفا في التصرف القانوني سواء تعاقد باسمه أو باسم مستعار أو تضمن مصلحة شخصية له وهذا ما ذهبت إليه محكمة النقض الفرنسية التي قضت بهذا الصدد بتاريخ 3 ماي 1978 بعدم أهلية الموثق بالقيام برهن لمصلحة شركة نظرا لكون أحد شركائها من أقاربه [11].

كما أن في حالة قيام الموثق بتحرير العقد الرسمي بعد تبليغه بقرار العزل والتوقيف فإن هذا العقد يطاله البطلان اللهم إذا تضمن توقيعات جميع الأطراف حيث يتحول إلى محرر عرفي والدفع بالبطلان طبقا لنص المادة 49 من قانون 32.09 ” تصرح المحكمةبالبطلان بناء على طلب كل من له مصلحة أو من النيابة العامة “.

بالإضافة إلى حالة قيام الموثق بتحرير الرسوم في الفترة الفاصلة بين صدور القرار وتبليغه ، فإن ذلك لا يؤثر مطلقا على العقد الذي يبقى صحيحا شريطة تحقق حسن النية لدى الموثق وكذا الأطراف .

وتوافر الأهلية في الموثق ليس كافيا وحده لإضفاء الصفة الرسمية على المحرر، بل لا بد أن يكون الموثق قد حرره داخل اختصاصه النوعي والمكاني وهذا ما سنتناوله في ( الفقرة الثانية ) .

الفقرة الثانية: الاختصاص النوعي والمكاني للموثق العصري

مما يبدو أنه إذا تحققت الشروط في الموثق العصري التي تؤهله لمزاولة مهامه تبقى غير كافية ما لم يكن مختصا بالنصوص القانونية لكتابة العقد من حيث موضوعه أو ما يصطلح عليه الاختصاص النوعي ( أولا ). كما يجب على الموثق لمزاولة مهامه أيضا أن يمارس هذه المهام مقيدا في دائرة ترابية محددة قانونا احتراما للاختصاص المكاني ( ثانيا )، وهذا ما سنعالجه في البندين التاليين.

أولا : الاختصاص النوعي

يكون الموثق مختصا في أنواع المحررات التي يتلقاها نوعيا طبقا للقانون ويقصد بالاختصاص النوعي للموثق العصري أهليته في تحرير العقود، وحسب المادة 35 من قانون 32.09 التي تنص على أنه ‘‘ يتلقى الموثق ما لم ينص القانون على خلاف ذلك العقود التي يفرض القانون إعطائها الصبغة الرسمية المرتبطة بالسلطة العمومية، أو التي يرغب الأطراف إضفاء هذا الطابع عليها ويقوم بإثبات تاريخها و ضمان حفظ أصولها وبتسليم نظائر و نسخ منها ‘‘.

يتبين أن نص المادة 35 لم يقيد الاختصاص النوعي للموثق العصري إذ جاء عاما إلا إذا وجد نص خاص يمنعه من تحرير العقود، وهذا ما قد يفتح المجال للخلاف الفقهي حول حدود هذا الاختصاص خصوصا في ظل غياب هذه النصوص وبسبب الغموض الذي قد يكتنفه.

ومن بين أبرز النصوص التي قيدت من الاختصاص النوعي للموثق نجد المحررات المتعلقة بالحالة المدنية[12]. وكذا المصادقة على صحة التوقيعات التي تدخل في اختصاص رئيس المجلس الجماعي طبقا للمادة 51 من ظهير 3 أكتوبر2002 كما يمنع على الموثق تحرير الرسوم المتعلقة بالأحوال الشخصية الخاصة بالمغاربة و المسلمين والوقف[13].

إذن فالموثق العصري إذا قام بتحرير الأمثلة المذكورة أعلاه يعتبر خروجا صارخا عن اختصاصه النوعي وبالتالي فآثارها البطلان كتصرف قانوني بغض النظر عن الرسمية، وبالرغم من أن المشرع في القانون 32.09  لم يحدد المحررات التي يجوز للموثق الرسمي تحريرها إلا أنه يأتي في مقدمة المحررات التي تدخل في اختصاصه النوعي تحرير مختلف الوثائق المتعلقة بالعقارات المحفظة خاصة ما يلي:

تحرير الرسوم الخاصة بتفويت العقارات المحفظة أو في طور التحفيظ وكذا الحقوق العقارية.

تحرير مختلف الرسوم الرامية لإثبات التزامات مضمونة بأملاك عقارية أو المعدلة لهذه الالتزامات كتغيير أجل انقضائها، أو تلك المزيلة لها.

وإذا كان من صلاحيات الموثق العصري تحرير جميع الرسوم المشتملة على الاعتراف بالملك العقاري المحفظ ، فإنه مع ذلك يجوز له تحرير رسوم تتعلق بالعقارات غير المحفظة ومنها على الخصوص:

رسوم الأكرية والتصفيات والقسمات التي تخص العقارات غير المحفظة[14].

رسوم الوصايا المتعلقة بالعقارات غير المحفظة، بل ويشترط في صحة الوصية أن يصدر بها إشهاد عدلي أو إشهاد أي جهة رسمية مكلفة بالتوثيق وفي مقدمتها إشهاد الموثق العصري.

تحرير الرسوم الناقلة للملكية العقارية سواء تعلقت بعقارات محفظة أو التي في طور التحفيظ وحتى العقارات غير المحفظة، وذلك استنادا إلى القانون 18.00 المتعلق بالملكية المشتركة[15].

ونظرا لما يتمتع به الموثق العصري من الخبرة و التكوين اللازمين لتحرير العقود المتعلقة ببيع العقارات في طور الإنجاز التي ينظمها قانون 44.00 ، فإن المشرع أعطى للموثق العصري صلاحية تحرير جميع الرسوم الناقلة للملكية أو المرتبة لحقوق عينية على هذا النوع من البيوع العقارية سواء أقيمت على الأراضي المحفظة أو في طور التحفيظ أو الأراضي غير المحفظة.

وقد رتب المشرع بطلان هذا النوع من العقود، إذا ما تم تحريرها من قبل شخص غير منتمي لمهنة منظمة يخول لها قانونها تحرير العقود[16].

وتجدر الإشارة هنا أن تحرير الرسوم المتعلقة بالعقارات غير المحفظة تدخل ضمن اختصاصات العدول كون هذا النوع من العقارات يخضع لأحكام الفقه الإسلامي التي يكون فيها الموثق العصري غير ملم بها، الشيء الذي يجعل من تلقيه لهذه الرسوم ترخيصا استثنائيا يجب تقييده لضوابط وأحكام واضحة.

كما يمكن للموثق العصري تحرير الرسوم المتعلقة بالهبة الخاصة بعقد الزواج سواء كان محل العقد منقولا أو عقارا،  إذا كانت الهبة تنعقد بالإيجاب و القبول، فإنه عندما يكون محلها تمليك عقار أو حق عيني عقاري فإنه يجب أن تبرم في محرر رسمي تحت طائلة بطلانها وذلك حسب المادة 274 من مدونة الحقوق العينية[17].

ثانيا : الاختصاص المكاني

حدد المشرع المغربي الاختصاص المكاني للموثق العصري في المادة 12 من القانون 32.09 المتعلق بالتوثيق العصري، حيث جاء فيها ” يمارس الموثق مهامه بمجموع التراب الوطني .

غير أنه يمنع عليه تلقي العقود وتوقيع الأطراف خارج مكتبه.

يمكن للموثق لأسباب استثنائية تلقي تصريحات أطراف العقد والتوقيع على العقود خارج مكتبه وذلك بإذن من رئيس المجلس الجهوي وإخبار الوكيل العام لدى المحكمة المعين بدائرتها.‘‘

يتبين من هذه المادة على أن الموثق العصري يباشر مهامه في دائرة بمجموع التراب الوطني، إلا أنه يمنع عليه تلقي العقود و توقيعات الأطراف خارج مكتبه. وبالتالي فإن مسألة الاختصاص تتعلق بالجهة المعين فيها الموثق و ليست الجهة التي يقيم فيها الأطراف، وقد أجاز المشرع المغربي للموثق ولأسباب استثنائية قد تتعلق بمرض أحد المتعاقدين بتلقي تصريحات الأطراف وحتى توقيعاتهم خارج مكتبه وهذا لن يتأتى إلا بتحقق شرطين اثنين:

الشرط الأول: الحصول على إذن من رئيس المجلس الجهوي للموثقين.

الشرط الثاني: إخبار الوكيل العام للملك لدى المحكمة المعين بدائرتها.

ويحق للموثق العصري أن يطلب الانتقال إلى دائرة استئنافية أخرى وهو شيء لا يقع إلا بقرار لرئيس الحكومة وباقتراح من وزير العدل وبعد إبداء اللجنة المنصوص عليها في المادة 11 من هذا القانون رأيها في الموضوع، وتحدد شروط ومعايير الانتقال بنص تنظيمي وذلك حسب المادة 21 من هذا القانون[18].

إذن هذا المنع من تلقي العقود خارج المكتب يخص الموثق وحده دون الأطراف أصحاب التصرف إذ يمكن لهم توثيق عقودهم في أي جهة معينة أينما  كان مقر سكناهم.

المطلب الثاني : البيانات والشروط القانونية الخاصة بأطراف العقد والشهود

يتطلب المشرع توافر مجموعة من البيانات في أطراف العقد تتعلق بهويتهم وصفتهم بالإضافة إلى ضرورة توقيعهم على أصول العقود تحت طائلة البطلان كما أكد على ضرورة تحقق مجموعة من الشروط في شهود العقد وهذا ما سنتطرق له في الفقرتين التاليتين .

الفقرة الأولى : البيانات الخاصة بأطراف العقد

من أهم البيانات المتعلقة بالعقد التي يجب أن يتأكد منها الموثق هي حسب الفقرة الأولى من المادة 36  تتضمن العقود التي يتلقاها الموثق على الخصوص :”

• الأسماء الكاملة للأطراف بما فيها إسم الأب والأم وباقي الموقعين على العقد ، ولا يسمح باختصارها إلا إذا سبق في العقد ما يوضحها مرة واحدة على الأقل ، وبيان موطنهم وتاريخ ومكان ولادتهم وجنسيتهم ومهنتهم ونوع الوثيقة الرسمية التي تثبت هويتهم ومراجعها وحالتهم العائلية والنظام المالي للزواج بالنسبة الأطراف عند الإقتضاء … “أ، . إذا من البيانات التي يجب التحقق منها من قبل الموثق الأسماء الكاملة للأطراف وصفتهم ، والتحقق كذلك من الوثيقة الرسمية التي تثبت هويتهم .

ويذهب الرأي الغالب في الفقه إلى أن ذكر الأسماء يعد بيانا هاما لا ينبغي للموثق إغفاله ، بل أكثر من ذلك أسماء آبائهم وأجدادهم لآبائهم ، إذ من شأنه الزيادة في التأكد من هوية الأطراف وإبعاد التشابه في الأسماء . ورتب هذا الإتجاه الفقهي على غياب الأسماء بطلان العقد الرسمي وتحوله لعقد عرفي إذا تضمن توقيعات جميع الأطراف ، وقد تبنى المشرع هذا الإتجاه إذ ألزم الموثق في المادة 37 أن ” يتحقق الموثق تحت مسؤوليته من هوية الأطراف وصفتهم وأهليتهم للتصرف ومطابقة الوثائق المدلى بها إليه للقانون ” . وقد رتب المشرع المغربي بطلان العقد إذا أنجز خلافا لأحكام مجموعة من المواد ومنها المادة 37 أعلاه ، كما أن المشرع المغربي أكد على احتفاظ العقد بقيمة المحرر العرفي إذا كان يحمل توقيع جميع الأطراف ( الفقرة الأولى من المادة 49 ) .

لكن تحول العقد إلى محررعرفي الذي تنص عليه المادة 49 إذا تضمن توقيعات الأطراف لا يستوي مع ما جاءت به المادة 43 من القانون 32.09 و أكدت على بطلان العقود في حالة غياب أسماء أطراف العقد إذ سوت بين غياب التوقيعات و غياب الأسماء من حيث الجزاء وهو البطلان.

 أما في حالة وجود طرف لا يحسن التوقيع أو يتعذر عليه الإبصام، فقد تدخل المشرع لحماية هؤلاء الأشخاص لضمان عدم استغلال وضعيتهم هاته فإن الموثق يشهد عليه بذلك بمحضر شاهدين[19].

كما تصدى المشرع للحالة التي يكون فيها أحد أطراف العقد يجهل اللغة التي حرر بها العقد، بإلزام الموثق ان يشهد على ذلك و ان يستعين بترجمان مقبول لدى المحاكم، وفي حالة تعذر ذلك يمكنه الإستعانة بأي شخص يراه الموثق اهلا للقيام بهذه المهمة شريطة قبوله من طرف المعني بالترجمة[20].

إذن من خلال ما تقدم يتبين أن المشرع المغربي حاول بسط حمايته لأطراف العقد وكذا إلزام الموثق بالتحقق من البيانات الأساسية والجوهرية التي يجب عليه أن يضمنها في محرره وإلا فجزاء عقوده البطلان عند تخلفها ومن بينها الأسماء الكاملة وتوقيعات الأطراف .

الفقرة الثانية: الشروط القانونية الخاصة بالشهود

تعرض المشرع المغربي في قانون التوثيق العصري الحالي لشهود العقد، ويقصد بذلك أنه يتوجب حضور الشهود عند قراءة العقد من قبل الموثق لا في مرحلة الكتابة، وذلك من أجل الإشهاد على موافقة الأطراف على ما تضمنه أصل العقد من شروط وبنود[21].

وحسب مقتضيات المادة 39 من القانون 32.09 يجب أن يتحقق في الشهود الشروط التالية : “يجب أن يكون الشاهد في العقد راشدا أو تم ترشيده ومتمتعا بحقوقه المدنية.

ويمنع على الزوج أن يشهد في نفس العقد الذي فيه شهد زوجه أو ولده.”

إذا ما يلاحظ من هذا النص هو هدف المشرع من أجل زيادة الضمانات بخصوص العقد وهو اشتراط انعدام أية صلة قرابة أو مصاهرة بالموثق أو بأحد الأطراف[22] في المحرر إلى الدرجة المحددة قانونا[23].

كما يتبين من نص المادة أعلاه أن المشرع لم يميز بين الشهود وإنما تم التنصيص عليهم عامة وهو السماح لأي شهادة كيفما كان جنس الشاهد، إذ يستوي الذكر أو الأنثى، كما تقبل شهادة أي شخص مهما كانت جنسيته وهو ما يخالف أحكام الشريعة الإسلامية بالنسبة لشهادة المرأة و كذا في جنسية أو ملة الشاهد، كما جاء في حديث الرسول صلى الله عليه وسلم “لاترث ملة ملة، ولا يجوز شهادة ملة على ملة إلا أمتي فتجوز شهادتهم على من سواهم.”رواه الطبراني في الأوسط والبيهقي[24].

إذا فالتنصيص الذي جاء به المشرع في القانون 32.09 حول الإشهاد جاء عاما ومخالفا لقواعد الإشهاد التي يلتزم بها العدول، إذ أن مقتضيات المادة 39 جاءت متعارضة مع أحكام الشريعة الإسلامية مع العلم أن التوثيق الإسلامي يتم بواسطة عدلين منتصبين للإشهاد وذلك مصداقا لقوله تعالى “واستشهدوا شهيدين من رجالكم، فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان “[25]. وتجب الإشارة أخيراأن المتمرنين و الأجراء لدى الموثق يمنع عليهم الإشهاد على العقود التي يتلقاها[26]

المبحث الثاني : حقوق والتزامات الموثق العصري وشكلية الوثيقة العصرية

لقد خص المشرع المغربي مهنة التوثيق العصري شأنها في ذلك شأن باقي المهن الحرة بمقتضيات وقواعد قانونية ، لا يمكن للموثق العصري غض الطرف عنها أو تجاوزها وذلك تحت طائلة المسؤولية التأديبية ، تماشيا مع المبدأ الدستوري المتمثل في ربط المسؤولية بالمحاسبة ولكن هذا لا يعني أن المشرع قد تعسف في حقه وإنما نجده في المقابل قد متعه بمجموعة من الحقوق والإمتيازات في الإشهاد وضبط تصرفات الأطراف ومختلف تعاملاتهم .

ومن جهة أخرى يعتبر دور الموثق العصري في تحرير الوثيقة العصرية دورا أساسيا ومحوريا ، لهذا فإذا كانت الوثيقة الصادرة عن العدول لا تكتسي طابع الرسمية إلا بعد مخاطبة القاضي المكلف بالتوثيق عليها ، مما يعني بقاء حجيتها محل مد وجزر حسب الشهادات المحررة من طرف العدول[27] ، وحسب ما إذا كانت الشهادة المحررة من طرفهم أصلية أم استرعائية[28] ، فإن الوثيقة العصرية بمجرد تحريرها تكتسي طابع الحجية انطلاقا من السند القانوني المتمثل في المادتين 419 و 420 من قانون الإلتزامات والعقود .

وهكذا نقترح تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين نخصص الأول لحقوق الموثق العصري والتزاماته على أن نعمل على ذكر شكلية الوثيقة العصرية وحجيتها في المطلب الثاني .

المطلب الأول : حقوق الموثق العصري والتزاماته

عند قيام الموثق العصري بمزاولة المهام التوثيقية والقانونية المنوطة به في الإشهاد على رسوم الأطراف في مختلف العقود وضبط تصرفاته وباقي المعاملات فيما بينهم يتمتع بمجموعة من الحقوق المقررة له وفي المقابل فرض عليه القانون 32.09 احترام مجموعة من الإلتزامات .

وعليه سنتطرق في ( الفقرة الأولى ) لحقوق الموثق العصري على أن نتطرق للإلتزامات المفروضة عليه في ( الفقرة الثانية ) .

الفقرة الأولى : حقوق الموثق العصري

يتمتع الموثق العصري أثناء ممارسته للمهام التوثيقية المنوطة به بجملة من الحقوق يمكن استعراضها كالآتي :

1 ) الحق في التغيب عن العمل ، التغيب والإنتقال :

خول المشرع المغربي للموثق العصري الحق في التغيب ، التوقف عن العمل أو حتى الإنتقال إذا دعت الضرورة إلى ذلك حسب الشروط المنصوص عليها في الباب الثالث من القسم الأول من قانون 32.09 المتعلق بالحقوق والواجبات

أ – الحق في التغيب عن العمل :

رخصت المادة 17 من قانون 32.09 صراحة للموثق بالحق في التغيب عن مكتبه مدة لا تتجاوز 15 يوما شرط قيامه بإشعار المجلس الجهوي والوكيل العام للملك لمحكمة الإستئناف المعين بدائرة نفوذها .

لكن إذا دعت الضرورة وتغيب الموثق مدة أكثر من المدة المشار إليها أعلاه فإن الرئيس الأول لمحكمة الإستئناف المعين بدائرة نفوذها هو من يتولى مهمة تعيين موثق مؤقت للنيابة عن الآخر المتغيب بناء على ملتمسه .

ب – الحق في التوقف عن العمل :

إذا حصل وتعذر على الموثق العصري الإستمرار في أداء المهام المنوطة به لسبب من الأسباب كمرض أو ما شابه ذلك حق له حسب المادة 18 من نفس القانون أن يلتمس من الرئيس الأول لمحكمة الإستئناف المعين بدائرتها أن يعتبره في حالة انقطاع مؤقت عن مزاولة مهامه .

وفي حالة موافقة الرئيس الأول لمحكمة الإستئناف على ملتمس الموثق يبلغه لرئيس المجلس الجهوي والوكيل العام للملك ويعين موثقا آخر ينوب عن ذاك المتغيب سواء من داخل مكتب التوثيق المعني بالأمر أو خارجه شريطة تقاضيه ثلث الأتعاب المتعلقة بما أنجزه أو تلقاه من عقود أو محررات ما لم يتم الإتفاق على خلاف ذلك[29] .

ج – الحق في الإنتقال :

حسب المادة 21 من قانون 32.09 يحق للموثق العصري أن يطلب الإنتقال بمقتضى قرار يصدره رئيس الحكومة بناء على اقتراح من وزير العدل وذلك بعد إبداء اللجنة المنصوص عليها في المادة 11 من نفس القانون رأيها في الموضوع لكن هذا الإنتقال لا يكون عشوائيا ودائما يكون مشروطا ومنظما بجملة من الشروط والمعايير يتم تحديدها بنص تنظيمي .

2 ) الحق في الحصول على تعويض عن الإستبدال :

يحق للموثق العصري التعويض عن الإستبدال ويختلف هذا التعويض حسب ما إذا كان الإستبدال :

• ناتجا عن توقف الموثق العصري عن العمل : وفي هذه الحالة لما كانت مهنة التوثيق تعتبر وظيفة عمومية كان يحق للموثق العصري تعويض مناسب حسب المدة التي قضاها في الخدمة ( ظهير ماي 1925 ) ولكن مع صدور القانون 32.09 الذي أصبح يعتبر مهنة التوثيق مهنة حرة فإنه من البديهي أن يتم حذف هذا المقتضى .
• أو ناتجا عن التغيب عن العمل : وفي هذه الحالة خولت المادة 19 من نفس القانون للموثق النائب الحق في الإستفادة من ثلث الأتعاب الناتجة عن العقود والمحررات التي تلقاها أو أنجزها ما لم يتم الإتفاق على خلاف ذلك .

3 ) حق المشاركة بين الموثقين :

لقد اعتبر الأستاذ عبد الحميد بوكير في إطار هيكلة المهنة التوثيقية وتنظيمها المشاركة بين الموثقين من المضامين الجديدة التي تبناها قانون 32.09 [30]حيث أصبح بإمكان موثقين أو أكثر إبرام عقد شراكة شريطة لنفوذ نفس المحكمة الإستئنافية .

وإذا كان المشرع الفرنسي قد أقر المشاركة بين الموثقين بشقيها المدني والتجاري فإن المادة 59 من قانون 32.09 نصت صراحة على عدم اتخاذ المشاركة بين الموثقين شكل شركة تجارية وألزمهم وجوبا على أن تكون شراكتهم محل عقد محرر يراعى فيه النموذج المعد لهذا الغرض من طرف المجلس الوطني مع ضمان الإستقلال والتقيد بالسر المهني ولا يصبح العقد نافذا إلا بعد مصادقة وزير العدل عليه واستشارة اللجنة المشار إليها في المادة 11 سابقا .

ومن جهة أخرى ألزمت المادة 60 من قانون 32.09 المشاركين بتسليم نظائر من عقد مشاركتهم لكل من وزارة العدل ، المجلس الجهوي للموثقين والرئيس الأول لمحكمة الإستئناف المعينين بدائرة نفوذها وكذا الوكيل العام للملك . هذا ولا يسأل أي موثق من هؤلاء الموثقين مسؤولية شخصية  إلا في حدود ما أنجزه وتلقاه من عقود ومحررات بالإضافة إلى مسؤوليته في حفظ أصول العقود والوثائق التي بحوزته ومسك سجلاته[31] ولا ينتهي عقد الشراكة هذا إلا بأحد الأسباب التالية[32] :

• انتهاء المدة التي حددت لها في عقد الشراكة .
• وفاة الشركاء أو التشطيب عليهم ولم يبق إلا شريك واحد .
• اتفاق الشركاء .
• مقرر قضائي .

4 ) الحق في الأجرة والأتعاب :

إذا كان المشرع المغربي قد نظم الأجرة المستحقة للموثق العصري من خلال المواد 13 ، 14 ، 15 من ظهير 4 ماي 1925 حيث نصت المادة 14 على حق الموثق في مرتب سنوي والمادة 13 على المنع المتعلق بتسلم هذا الأخير أي مبلغ من الأطراف المتعاقدة ولكن بالنظر إلى الجدل الذي كان يحيط بمضمون ظهير 1925 وبخلفياته الإستعمارية وإحالته على فترة زمنية اعتبر فيها التوثيق وظيفة عمومية معنى ومبنى[33] لجأ المشرع المغربي إلى تعديل هذا المضمون من خلال سنه لقانون التوثيق رقم 32.09 ، ليصبح التوثيق العصري مهنة حرة يتوقف الإلتحاق بها على جملة من الشروط تم النص عليها في الباب الثاني المتعلق بالإنخراط في المهنة .

وقد نصت المادة 15 من القانون المشار إليه على حق الموثق في تقاضي أتعاب يحدد مبلغها وطريقة استيفائها واستخلاصها بنص تنظيمي شريطة عدم تجاوز هذه الأتعاب ما أداه من صوائر مثبتة لفائدة الأطراف تحت طائلة المتابعة التأديبية و الزجرية[34] .

الفقرة الثانية:إلتزامات الموثق العصري

يقع على عاتق الموثق مجموعة من الإلتزامات باعتباره الجهة التي تضفي طابع الرسمية على اتفاقات الأطراف، حيث أنه يقوم بتقديم الإرشادات والنصائح الضرورية للأطراف حتى يكونوا على بينة واطلاع على مختلف اثار التصرف المراد إبرامه، وسنورد بعض الإلتزامات :

• إلتزام الموثق بنصح الأطراف

يلتزم الموثق بتقديم النصح فيما يخص إختيارات الأطراف أثناء تحضير وإعداد العقد على إعتبار أن تقديم واجب النصح منصوص عليه صراحة في الفقرة الثانية من المادة 37 من قانون 32.09 والتي تنص على ما يلي “يجب على الموثق إسداء النصح للأطراف كما يجب عليه أن يبين لهم ما يعلمه بخصوص موضوع عقودهم، وأن يوضح الأبعاد والأثار التي قد تترتب عن العقود التي يتلقاها” وفي هذا الإطار يتطلب الأمر توافر الأمانة والإستقامة في الموثق حيث يجب ان لا يخفي على زبونه لا محاسن ولا مساوئ الإتفاق الذي سيقدم عليه بما سيخدم مصلحته أولا, ولكي تتميز نصائحه بالفاعلية عليه الإطلاع المستمر على التشريعات والقوانين والظرفية الإقتصادية.

• إلتزام الموثق العصري بالتأكد من الوضعية القانونية للعقار

يلقى على عاتق الموثق التأكد من الوضعية القانونية للعقار الذي يريد الأطراف التعامل بشأنه وأي إخلال منه بهذا الواجب يعد تقصيرا يعرضه للمسؤولية[35]، حيث عليه أن يتيقن من أن العقار المحفظ غير مثقل برهون أو تكاليف، إذ يجب عليه الرجوع إلى الرسم العقاري للتأكد من أن وضعية العقار سليمة، وكذلك فإن الموثق ملزم بعدم تسليم الثمن للبائع إلا بعد القيام بتقييد عقد البيع بالرسم العقاري والحصول على شهادة عقارية تثبت بأن الملكية آلت إلى المشتري.

وبخصوص الكتابة في مجال العقار غير المحفظ فالموثق ملزم أن يشير في المحررات إلى موقع العقار ونوعه ومساحته وحدوده وإذا لم يكن له معرفة شخصية بما ذكر وجب أن يشهد على ذلك شاهدان قاطنان بدائرة المحكمة الكائن بها العقار ، كما يجب عليه أن يذكر أصل الملكية وهذا يتطلب منه الإشارة في العقد إلى جميع الرسوم المدلى بها بعد تحليلها .

• التزام الموثق بالقيام ببعض الإجراءات الشكلية

يلتزم الموثق بالقيام ببعض الإجراءات الشكلية المتمثلة في عملية التسجيل ، وتقييد العقود بالرسوم العقارية وهكذا نجد المادة 47 من قانون 32.09 تنص على أنه ” يجب على الموثق أن يقدم نسخا من المحررات والعقود بعد الإشهاد بمطابقتها للأصل من طرفه ، لمكتب التسجيل المختص لاستيفاء إجراء التسجيل وأداء الواجب في الأجل المحدد قانونا وإنجاز الإجراءات الضرورية للتقييد في السجلات العقارية وغيرها لضمان فعاليتها ، ويقوم بإجراءات النشر والتبليغ عند الإقتضاء ” . وتنص الفقرة الأخيرة من الفصل 82 من القانون المنظم لاستخلاص الرسوم والمصروفات القضائية على ما يلي : ” تخضع عقود الموثقين لرسوم التنبر ويجب أن تسجل في المكاتب التي يعينها الوزير المكلف بالمالية ” .

وبالنسبة لالتزام الموثق بتقييد العقود بالرسوم العقارية فالهدف من وراء ذلك ، هو إقامة ملكية العقار على أسس مستقرة ومطهرة من كل الشوائب حتى تكون المعاملات المنصبة عليها واضحة المعالم وبعيدة عن الفوضى والإضطراب اللذين كانا يطبعانها قبل تأسيس هذه السجلات[36] .

• التزام الموثق بالمحافظة على أصول الوثائق

يعتبر الإلتزام بحفظ أصول المحررات الرسمية من أهم الإلتزامات الملقاة على عاتق الموثق الذي يمنع عليه تسليمها للأطراف ، وقد نصت العديد من التشريعات المنظمة للتوثيق في كثير من البلدان على هذا الإلتزام ، وكذلك فعل المشرع المغربي الذي أحالنا بهذا الخصوص بواسطة المادة 50 التي تنص على : ” يجب على الموثق أن يحفظ تحت مسؤوليته أصول العقود والوثائق الملحقة بها ، وصور الوثائق التي تثبت هوية الأطراف ” ولكنه يمكن تسليم أصل العقد المحفوظ لديه بمقتضى قرار قضائي[37]، بعد إعداد نظير لهذا العقد الذي يحل محل الأصل إلى حين رده إلى مكتب الموثق .

وترتبط الإلتزامات السالفة الذكر بمجموعة من الجزاءات والعقوبات التي توقع على الموثق في حالة إخلاله بها وذلك حسب المادة 73 من القانون 32.09 التي تنص على أنه : ” يمكن إصدار عقوبات تأديبية ضد كل موثق خالف النصوص القانونية المنظمة للمهنة أو أخل بواجباته المهنية … ” .

المطلب الثاني : شكلية الوثيقة العصرية وحجيتها

بما أن الوثيقة العصرية الصادرة عن الموثقين تتميز بنوع من الخصوصية والتميز عن تلك الصادرة عن العدول سواء فيما يتعلق بشق الشكلية والشروط الواجب توفرها فيها ، أو سواء في الشق المتعلق بالحجية ، فإن تقسيم هذا المطلب سيكون كالآتي :

الفقرة الأولى: شروط الوثيقة العصرية

حدد المشرع المغربي في القانون 09-32 مجموعة من الشروط التي يجب أن تكون مستجمعة، حتى يتم إضفاء الصبغة الرسمية على الوثيقة الرسمية وحيث أن الموثق لا يخاطب بدمغته العقد التوثيقي إلا بعد أن تستجمع وثيقته كامل البيانات المنصوص عليها قانونيا، ولتشكيل النص العقدي من طرف الموثق لا بد من المرور بمجموعة من الإجراءات الشكلية التي ينبغي احترامها خلال كتابة محرراته. وبالرجوع إلى المادة 42 من هذا القانون نجد أنها نصت على أن تحرير العقود والمحررات من قيل الموثق العصري يتم وجوبا باللغة العربية كما أن هذه المحررات لا بد أن تتضمن العديد من البيانات التي ورد النص عليها في الفصول من 36 إلى 43 من القانون الجديد المنظم لمهنة التوثيق، وتتمثل هذه البيانات في مايلي:

تحديد الأسماء الكاملة للأطراف وباقي الموقعين على العقد إذ لا يسمح باختصارها مع ذكر موطنهم وتاريخ ومكان ازديادهم، وجنسيتهم، ونوع الوثيقة التي تثبت هويتهم ومراجعها وحالتهم العائلية. والنظام المالي للأطراف عند الاقتضاء، أي جميع البيانات المحددة لهويتهم، وصفاتهم مع تحديد أركان وشروط العقد ومحله.

ذكر كل الوثائق المستند عليها في إبرام العقد.

كتابة المبالغ المالية أرقاما وحروفا حسب ما نصت عليه المادة 36 للإشارة إلى أن الأطراف حضروا لدى الموثق والتمسوا منه الإشهاد عليهم في الاتفاق الحاصل بينهم مباشرة بلا تدخل منه.

يجب أن تكون الوثيقة العصرية محررة تحت مسؤولية الموثق دون بتر أو إقحام أو إلحاق أو تشطيب، ويجب أن تحرر باللغة العربية إلا إذا اختار الأطراف تحريرها بلغة أخرى طبقا للمادة 42.

وجوب تذييل العقود بالأسماء الكاملة وتوقيعات الأطراف والترجمان والشهود إن وجدوا ثم الموثق مع خاتمه الذي يجب أن يوقع العقد فور آخر توقيع للأطراف.

كتابة تاريخ وساعة توقيع الأطراف والموثق بالأرقام والحروف.

التنصيص في الصفحة الأخيرة على الكلمات والأرقام الملغاة وعدد الإحالات، والإشارة إلى الحيز الفارغ من الكتابة، بالإضافة إلى بيان عدد الخطوط التي وضعت عليها[38].

وفي الأخير يقوم الموثق بقراءة الوثيقة على الأطراف وبيان مقدار التزاماتهم قبل توقيعهم عليها ويشار في العقد إلى قراءة الأطراف للوثيقة ‘‘ المادة 40 ‘‘، ويكون باطلا كل عقد تم تحريره وفقا للشكل الرسمي، وأنجز خلافا للأحكام المنصوص عليها في القانون حتى تضمن بذلك هذه الوثيقة صفتها الرسمية وتكتسب بذلك حجيتها القانونية، وإن انتفاء أحد هذه الشروط سيكون له تأثير بلا شك على قيمة هذه الوثيقة قانونيا[39] .

الفقرة الثانية: حجية الوثيقة العصرية

إن بتوفر الشروط الشكلية في الوثيقة العصرية المنصوص عليها في القانون 09-32 يمكننا الحديث عن إضفاء صفة الرسمية على الوثيقة، وبالتالي تمتعها بالقوة الثبوتية و التنفيذية تجاه الأطراف و الأغيار، فإذا تخلف بيان جوهري من عناصر الوثيقة ترتب عنه بطلان الاحتجاج بها كوثيقة رسمية.

و حتى تكون للوثيقة العصرية الحجية، يجب أن يكون مظهرها الخارجي سليما أي ألا يكون له كشط أو أحد العيوب المادية الأخرى ، وقد ذهب الفقيه عبد الرزاق السنهوري إلى القول بأنه ‘‘ يجب أن تكون الورقة مكتوبة بخط واضح غير مشتمل على إضافة أو كشط،و ذلك لإبعاد كل شبهة في المحرر، وإذا أقتضى الأمر إضافة أو حذف فيجب أن يكون في أخر المحرر موقعا عليه من ذوي الشأن  و الموثق[40]

و في هذا الشأن قضت المحكمة الإبتدائية بالرباط في أحد أحكامها أن المحرر الرسمي كمبدأ عام إذا كان يعكس المظاهر الخارجية للرسمية يمنع على القاضي ما لم يتم الطعن فيه بالزور أن يبعده إلا إذا ظهرله و بمجرد فحص عادي أن المحرر غير صحيح أو مزور[41].

بالإضافة إلى البيانات التي تتصف بالرسمية نجد تلك المتعلقة بالأمور التي وقعت من ذوي الشأن في حضور الموثق أو العدل، والتي تكون في الغالب مرتبطة بموضوع الوثيقة العدلية أو العصرية التي قام بتوثيقها الموثقين، فكل واقعة تمت بحضور الموثق و تحت سمعه و بصره، و كانت مما يدخل في إختصاصه و مما أعد المحرر لإثباته تعتبر الرسمية و تكون لهت حجية قاطعة ما دامت قد تمت بمحضر الموثق و تحت مسؤوليته، ومن تم فلا يملك المتعاقد إمكانية إنكارها و لا حل له لنقضها غير الطعن في صحتها بدعوى الزور[42].

و تجدر الإشارة إلى أنه رغم تمتع المحرر الرسمي بالحجية القاطعة المنصوص عليها في الفصل 419 من ق.ل.ع [43] فإن هذه الحجية لا تسري على كل ما تضمنه المحرر و البيانات و التصريحات، بل يجب التمييز بين البيانات التي أدرجها داخل نطاق صلاحياته و بين ما وقع بين الأطراف في حضوره،حيث يضفي وصف الرسمية. و تكتسب حجية قاطعة إلى حد الطعن فيها بالزور و بين البيانات التي قام الموثق بتدوينها إنطلاقا من التصريحات المدلى بها من طرف الأطراف، و حجية المحرر لا تسري فقط على الأطراف بل تسري كذلك على الأغيار. وإذا تخلف بيان جوهري من عناصر الوثيقة ترتب عنه بطلان الإحتجاج بها كوثيقة رسمية وإنحدرت حجيتها إلى درجة الوثيقة العرفية إذا كانت موقعة من طرف ذوي الشأن و المصلحة.

لذلك نجد أن المشرع المغربي وضع لها أحكاما خاصة نص عليها في الفصل 423 من ق.ل.ع، حيث جعل لهذه المحررات حجية المحرر العرفي متى تضمنت جميع توقيعات الأطراف[44] .

خاتمة:

بصدور القانون 32.09 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق العصري الذي يعكس الإزدواجية التشريعية لنظام التوثيق بالمغرب بجانب خطة العدالة فإن المشرع خص الموثقين العصريين بخصوصيات يتميزون بها عن نظرائهم العدليين  وهي في شروط ولوج المهنة وكذا التعيين وللمسؤولية والإلتزامات التي يتحملونها تحت طائلة المساءلة المدنية والجنائية نتيجة أخطائهم المهنية أو تهاونهم أو سوء نيتهم أثناء تلقي العقود ، وقد قيد الموثقين بقواعد قانونية صارمة وهي السهر على تكوينهم ومراقبتهم من أجل القيام بالمهام المنوطة بهم على أحسن وجه وإضفاء الطمأنينة لدى الأفراد واليقين من توثيق تصرفاتهم بكيفية سليمة وبعيدة عن كل عيب أو غموض قد يؤدي إلى النزاع بشأن معاملات الأفراد .

وللوصول إلى توثيق أكثر فعالية فإن هناك الكثير من الفقهاء والباحثين في هذا المجال ينادون إلى توحيد التوثيق والإنتهاء من الإزدواجية في نظامه ، فالتوثيق العصري والعدلي في حاجة إلى قانون موحد ومنصف وكذا انفتاح كل نظام على الآخر لتبادل الخبرات للرفع من أدائه شكلا ومضمونا ، تكوينا وسلوكا مع احتفاظ كل منهما لخصوصيته خاصة التوثيق العدلي الذي يستمد أحكامه من الشريعة الإسلامية .

---

[1] الأستاذ محمد سلام ، مداخلة ضمن أشغال الندوة العلمية الوطنية التي نظمها مركز الدراسات القانونية المدنية والعقارية بكلية الحقوق بمراكش يومي 11و12 فبراير 2005 .

[2] الأستاذ . عبد المالك أولاد محمد ، عدل بهيئة طنجة ، ” مميزات التوثيق الرسمي ، الوثيقة العدلية نموذجا ” مجلة الأملاك ، السنة 2007 .

[3] محمد ابن معجوز ، ” وسائل الإثبات في الفقه الإسلامي ، طبعة 1984 ص 327 أورده الأستاذ محمد سلام ، مرجع سابق ص 71 .

[4] جواد بن امغار ، ” آفاق مستقبلية لخطة العدالة ” أورده الأستاذ محمد سلام ، مرجع سابق ص 71 .

[5] الآية 282 ، سورة البقرة .

[6] الأستاذ الطيب لمنوار ، مداخلة ضمن أشغال الندوة الوطنية التي نظمتها الكلية المتعددة التخصصات بتازة حول موضوع ” التوثيق المغربي ، واقع وآفاق ” يومي 24 و 29 أبريل 2008 .

[7] د. مرزوق آيت الحاج ، ” الوجيز في التوثيق العدلي بين النظرية والتطبيق ” ، مطبعة طوب بريس ، الرباط الطبعة الثانية 2006 – 2007 ، ص 65 .

[8] فالشهادة العدلية لا تكون تامة إلا إذا أدياها العدلان لدى القاضي وتثبت هذه وفق المسطرة الشرعية الجاري بها العمل ، وبعد خطاب قاضي التوثيق عليها .

[9] انظر المادة 42 من قانون 32.09 .

[10] عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الثاني ص 110 .

[11] قرار محكمة النقض الفرنسية رقم 137 الصادر بتاريخ 3 ماي 1978 الغرفة المدنية الأولى أورده الدكتور محمد الربيعي في ( الأحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم ) الطبعة 2008 ، ص 57 .

[12] ظهير شريف رقم 239 – 02 – 1 صادر في 25 رجب 1423 بتنفيذ القانون رقم 37.99 المتعلق بالحالة المدنية رقم 5054 الصادر في 7 نونبر 2002 . وتنص المادة 1 من هذا الظهير على أن ضابط الحالة المدنية هو المختص بتحرير رسم مستقل لكل من واقعة الولادة والوفاة وبيان هامش الزواج والطلاق . ويحدد الشكل الرسمي بمقتضى نص تنظيمي . كما تنص المادة 5 من هذا الظهير على أن تحرير هذا النوع من الرسوم يدخل في اختصاص ضباط الحالة المدنية داخل المملكة وهم رؤساء المجالس الجماعية الحضرية والقروية وإذا تغيبوا أو عاقهم عائق ناب عنهم مساعديهم .

[13] عبد الرزاق السنهوري ، مرجع سابق ص 111 .

[14] المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية .

[15] ظهير شريف رقم 1.02.298 الصادر في 25 رجب 1423 الموافق ل 3 أكتوبر 2002 بتنفيذ القانون رقم 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة بالعقارات المبنية الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 7 نونبر 2002 .

[16] قانون 44.00 يتمم بموجبه الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 ( 12 غشت 1913 ) بمثابة قانون الإلتزامات والعقود . المادة الثالثة من هذا القانون .

[17] والتي جاء فيها : ” تنعقد الهبة بالإيجاب والقبول .

يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي .

يغني التقييد بالسجلات العقارية عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب وعن إخلاله من طرف الواهب إذا كان محفظا أو في طور التحفيظ .

فإذا كان غير محفظ فإن إدراج مطلب لتحفيظه يغني عن حيازته الفعلية وعن إخلاله ” .

[18] تنص هذه المادة على ما يلي : ” للموثق الحق في طلب الإنتقال ينتقل الموثق بقرار لرئيس الحكومة باقتراح من وزير العدل بعد إبداء اللجنة المنصوص عليها في المادة 11 أعلاه رأيها في الموضوع .

تحدد شروط ومعايير الإنتقال بنص تنظيمي .

[19] الفقرة الرابعة من المادة 43 من قانون 32.09 .

[20] المادة 38 و 40 من قانون 32.09 .

[21] أحمد نشأت ، رسالة الإثبات ج 1 الطبعة السابعة 1972 ، دار الفكر العربي ، القاهرة ص 208 ، أورده ذ. أحمد الربيعي ص 114 .

[22] المادتين 32-39 من قانون التوثيق العصري .

[23] الأستاذ محمد الربيعي ، مرجع سابق ، ص 110 ( انظر المادة 30 من قانون التوثيق ) .

[24] الحافظ أبو الفيض أحمد ابن محمد ابن الصديق : مسالك الدلالة في شرح متن الرسالة ، الطبعة الأولى ، القاهرة ، ص 321 . أورده محمد الربيعي ص 111 .

[25] سورة البقرة ، الآية 282 .

[26] المادة 32 من قانون التوثيق العصري .

[27] محمد ناجم ، ” النظام القانوني للتوثيق العقاري المغربي وإشكالاته العملية ” ، بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، ماستر القانون المدني والأعمال ، كلية طنجة ط 2010/2011 ص 141 .

[28] أبو الحسن علي ابن عبد السلام التسولي ” البهجة في شرح التحفيظ ” ط 1998 ، ج 1 ، ص 57 نقلا عن الأستاذ محمد برادة غريول ، الدليل العملي للعقار غير المحفظ ص 59 .

[29]  المادة 19 من قانون 32.09 .

[30] عبد المجيد بوكير ” التوثيق العصري المغربي ” ، ط 2 2010 ، ص 175 .

[31] تنص المادة 62 من قانون 32.09 على أنه يسأل كل موثق متشارك مسؤولية شخصية عن العقود والمحررات التي ينجزها أو يتلقاها .

يسأل أيضا مسؤولية شخصية عن حفظ أصول العقود والوثائق التي بحوزته وعن مسك سجلاته وحفظها …

[32] المادة 63 من قانون 32.09 .

[33] عبد المجيد بوكير ، مرجع سابق ص 158 .

[34] تنص المادة 16 من القانون 32.09 لا يحق للموثق _ تحت طائلة المتابعة التأديبية والزجرية _ أن يتقاضى أكثر من أتعابه ، ومما أداه عن الأطراف من صوائر مثبتة

[35] محمد الربيعي ، مرجع سابق ، ص 77 .

[36] محمد الربيعي ، مرجع سابق ، ص 89 .

[37] المادة 52 من ق . 32.09 .

[38] تنص المادة 41 على أنه ” يجب التنصيص في الصفحة الأخيرة على الكلمات والأرقام الملغاة وعدد الإحالات والإشارة إلى الحيز الفارغ من الكتابة مع بيان عدد الخطوط التي وضعت عليه ، ويذيل الموثق هذه البيانات بتوقيعه وخاتمه مع توقيع باقي الأطراف بعد اطلاعهم على مضمون التصحيح …”

[39] عبد الله الجعفري ” القيمة القانونية للوثيقة الرسمية ضمن قواعد الإثبات ” اللقاء الوطني الأول ، محكمة النقض والغرفة الوطنية للتوثيق العصري بالمغرب تحت شعار آفاق التوثيق على ضوء قانون 32.09 والعمل القضائي .

[40] عبد الرزاق أحمد السنهوري ، مرجع سابق ، ص 131 .

[41] عبد المجيد بوكير ، مرجع سابق ، ص 158 .

[42] يوسف زبير ” تعدد الأنظمة العقارية والتوثيقية وتأثيرها على الوضعية العقارية بالمغرب ” ، رسالة لنيل دبلوم الماستر السنة الجامعية 2013 /2014

[43] انظر الفصل 419 من قانون الإلتزامات والعقود

[44] بشرى عويمر ” أنظمة التوثيق ومدى كفايتها لحماية التصرفات القانونية العقارية ” رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية طنجة 2007 / 2008 .