حماية أطراف العقد الإلكتروني
من خلال هذا العرض سنقدم لك نظرة حول حماية أطراف العقد الإلكتروني في القانون المغربي.
مقدمة :
يشهد العالم اليوم ثورة كبيرة في ميدان الاتصالات. أو ما يمس بثورة المعلومات والتي شملت مختلف مناحي الحياة، سياسية واقتصادية واجتماعية وغيرها، ولعل السبب الرئيسي لهذه الثورة يعود لظهور الإنترنيت، وارتباطها بالحاسبات الآلية والتي تطورت بشكل متسارع، وفي وقت وجيز بالنظر لقلة تكلفة، استعمالها وسهولة وسرعة إنجاز المعاملات التي تتم من خلالها مقارنة مع وسائل الاتصال الأخرى المعروفة. مما جعلها تشكل ملتقى الأفراد والشركات[1]. وشكل العقد الإلكتروني إحدى الآليات القانونية المهمة لتنمية هذه المعاملات وتثمينها.
وأمام هذه الطفرة، كان لابد من تقنين وتنظيم المعاملات الإلكترونية، ذلك أنه إذا كانت التعاملات قد تطورت ولم تعد أحكام القانون المدني التقليدي، تستوعبها، فإن وسائل الاحتيال والنصب والجرائم هي الأخرى تشعبت[2] وانتقال الاستهلاك من مجاله الواقعي التقليدي. إلى مجاله الافتراضي الحديث، حيث أصبح بإمكان الفرد المستهلك اليوم، إبرام عقود بتوظيف وسائط إلكترونية واعتبارا لكون عقود الاستهلاك الإلكتروني عقودا تخترق حدود الدولة الواحدة، واتسامها باللامادية فإن التشريعات الدولية. أولت لهذا النوع من العقود عناية قانونية خاصة.
إذ أصدرت لجنة الأمم المتحدة “قانون الإنيسترال” في 12 يونيو 1996، القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية كقانون دولي يعنى بسائر أنواع العقود المبرمة على شكل رسالة بيانات لأغراض تجارية، لتصدر بعد ذلك على المستوى الإٌقليمي توجهات أوروبية عدة يتمثل أبرزها في التوجه رقم 97/7، الصادر عن البرلمان الأوروبي في 20 ماي 1997، والمتعلق بحماية المستهلكين في العقود المبرمة عن بعد[3]، أما على المستوى الوطني فالمشرع المغربي مسايرة منه للتشريعات المقارنة، فقد قام بتنظيم التجارة الإلكترونية عن طريق سنه للقانون [4]53.05، المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية. من أجل خلق وزرع الثقة في نفوس المستهلكين باعتبارهم الحلقة الأضعف في هذا النوع من العقود. وكذلك لخلق وإحداث مرجع قانوني يؤطر هذا النوع من التجارة.
كما أن المشرع المغربي أخرج إلى حيز الوجود القانون 08.31، المتعلق بإحداث تدابير لحماية المستهلك[5]، والذي خصص بابا خاصا للعقود المبرمة عن بعد، تجسيدا الفلسفة للحماية الخاصة لطبقة المستهلكين.
وتتجلى أهمية الموضوع الذي نحن بصدد تحليله في كونه يعالج إشكالية حماية أطراف العقد الإلكتروني، محاولين التطرق إلى مختلف المبادئ والقواعد التي جاء بها قانون حماية المستهلك والقوانين المنصبة في هذا الإطار.
إذا فإلى أي حد توفق المشرع المغربي في حماية أطراف العقد الإلكتروني ؟
هذه الإشكالية الجوهرية، تتفرع منها مجموع من التساؤلات الفرعية :
- ما هي مظاهر الحماية القانونية لأطراف العقد الاستهلاكي الإلكتروني ؟
- أين تتجلى خصوصيات الحماية التقنية والقضائية في المادة الاستهلاكية، وما هو دور القضاء في هذا الإطار ؟
ذلك ما سنحاول الإجابة عليه من خلال مبحثين على الشكل الآتي : المبحث الأول : حماية أطراف العقد الإلكتروني في مرحلة إبرام العقد، المبحث الثاني : تجليات الحماية التقنية والقضائية لأطراف العقد الإلكتروني
المبحث الأول : حماية أطراف العقد الالكتروني في مرحلة إبرام العقد
لقد ساهمت التطورات التي شهدها العالم في الآونة الأخيرة في مجال التكنولوجيا ووسائل الاتصال، في التأثير بشكل مباشر على كافة مناحي الحياة الإنسانية، من هذا المنطلق أضحى البحث عن حماية الأطراف المتعاقدة ضرورة تقتضيها الظرفية الحالية، ولهذا آثرنا تسليط الضوء على الحماية التي وفرها المشرع المغربي لأطراف العقد الالكتروني في مرحلة إبرام العقد، وذلك من خلال بحث مدى حماية هذه الأطراف من الإشهار المضلل (المطلب الأول)، على أن نخصص (المطلب الثاني) لدراسة دور الالتزام بالإعلام في حماية الأطراف المتعاقدة.
المطلب الأول : حماية أطراف العقد الالكتروني من الإشهار المضلل
من المُسَلَّمَات أن الأعمال التجارية الالكترونية تكون غالبا مسبوقة بشكل من أشكال الدعاية والإعلان عبر شبكة الانترنت أو بأي وسيلة الكترونية أخرى، ولا شك أن الإشهار أصبح من أهم آليات النشاط التجاري في المنافسة وتحقيق الربح عبر الشبكات الالكترونية، لهذا سنتناول وسائل حماية أطراف العقد الالكتروني من الإشهار المضلل (الفقرة الأولى)، على أن نعالج في (الفقرة الثانية) قواعد حماية أطراف العقد الالكتروني في مواجهة الإشهار المضلل.
الفقرة الأولى : وسائل حماية أطراف العقد الالكتروني من الإشهار المضلل
من المتفق عليه أن المستهلك المتعاقد عبر الانترنت هو الطرف الضعيف مقارنة مع المهني، لذلك فإن اعتبارات العدالة تقتضي بأن نوليه حماية خاصة[6]، لهذا فالضرورة تقتضي حماية المستهلك من الأخطار التي تهدد هذا الأخير –المستهلك المتعاقد الكترونيا- ويعتبر الإشهار المضلل من أهم هذه الأخطار.
ويعرف الإشهار التجاري المضلل بأنه “الإشهار الذي يتضمن بيانات أو ادعاءات بإمكانها أن تؤدي إلى إظهار منتوج أو خدمة على عكس حقيقتها، سواء بحسن نية أو بدون ذلك من أجل إبهام المستهلك ودفعه للتعاقد”.[7]
وبالعودة إلى القانون رقم 31.08[8] القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك، نجد أن المشرع المغربي وضع الإطار العام لتنظيم العملية الإشهارية الموجهة للمستهلك[9]، إذ اشترط أن تكون الإشهارات واضحة بشكل كافي تؤدي إلى تنوير المستهلك حول المنتوج أو الخدمة[10].
لا ريب أن مجال الإعلان التجاري يصعب أن يكون فيه الإشهار صادقا، لعلة انه وان كانت الأوصاف التي ينعت بها المهني السلعة أو الخدمة التي يرغب في تقديمها للمستهلكين صادقة في ذاتها، فهي لا تقدم خصائص السلعة أو الخدمة بإيجابياتها وسلبياتها[11].
وفي سبيل حماية المشرع لأطراف العقد الالكتروني عامة، والمستهلك خاصة باعتباره طرفا ضعيفا في العملية التعاقدية، فان الإشهار التجاري الالكتروني المضلل يعتبر جريمة يعاقب عليها القانون[12]، وذلك في حالة توفر عنصرين أساسيين ؛ العنصر الأول مادي والذي يتكون من وسيلة دعائية، وهي عبارة عن شبكة الانترنت أو بعض الوسائل الأخرى كوسائل الهواتف النقالة والتلفاز والبريد الالكتروني حيث يمكن أن تستخدم هذه الوسائل بطرق احتيالية تضلل المستهلك وتوقعه في الخطأ[13].
ويتعين أن يتضمن العنصر الأول أيضا معلومات مضللة أو كاذبة من شانها إيقاع المستهلك في الغلط، وان تكون تلك المعلومات المضللة من العناصر المكونة للسلعة أو الخدمة.
أما العنصر الثاني فيتمثل في القصد الجرمي أو الجنائي الذي هو أساس المسؤولية الجنائية[14]، ومن تم يكون من اللازم إبراز عنصر سوء النية والتدليل عليه في كل حالة على حدة عندما يتعلق الأمر بالجنايات أو الجنح.
غير أن المشرع المغربي من خلال الفصل 10 من قانون زجر الغش في البضائع، قد خرج عن هذه القاعدة العامة الواردة في القانون الجنائي، بحيث لم يشر إلى عنصر سوء النية لقيام جنحة الإشهار المضلل[15]، ويتضح ذلك من خلال مقتضيات الفقرة السادسة من الفصل أعلاه التي تنص على انه “يعتبر أن هناك جنحة بمجرد ما يقع الإعلان أو يتسلم أو يتلقى في المغرب”.
وهو النهج الذي سبق للمشرع الفرنسي أن سار عليه في هذا الإطار، بحيث لم تنص على وجوب توفر عنصر سوء النية في جريمة الإشهار المضلل[16].
لقد أصبح المستهلك في ظل الاقتصاد الرقمي عرضة للتلاعب بمصالحه وعرضة للغش والخداع بواسطة التضليل والإبهام بمزايا غير مطابقة للحقيقة، وبرغم المخاطر التي تتهدد مركزه الضعيف في العلاقات التعاقدية الالكترونية[17].
يتضح إذن، أن المشرع المغربي أوجد وسيلة لحماية أطراف العقد وخاصة المستهلك باعتباره حلقة ضعيفة في العلاقة التعاقدية، إذ بتجريمه للإشهار المضلل يكون قد وفر وسيلة من شأنها درئ المخاطر التي يمكن أن تلحق المستهلك من جراء عدم مصداقية هذا الإشهار.
الفقرة الثانية : قواعد حماية أطراف العقد الالكتروني في مواجهة الإشهار المضلل
قد يتجاوز الإعلان التجاري حدوده المشروعة، ليصبح إعلانا مضللا أو كاذبا، والذي يعتبر فعلا غير مشروعا، لكونه يلحق ضررا بالمستهلك، لذلك لا بد من تقرير حماية له، وذلك بتشديد المسؤولية على المنتج[18]، ولهذا ورغبة من المشرع المغربي في حماية أطراف العقد الالكتروني وخاصة المستهلك وضع قاعدتين هامتين تتمثلان في الآتي :
أولا : اشتراط وضوح الإشهار الالكتروني
إن اشتراط وضوح الإشهار الالكتروني[19] يعني أن يتضمن الإعلان البيانات الكافية عن السلعة أو الخدمة المقدمة والتي من شانها خلق تفكير واعٍ متبصر يعمل على تكوين إرادة واعية مستنيرة لدى المستهلك وهو بصدد الإقبال على التعاقد.
فالإشهار الالكتروني يجب أن يكون واضحا وغير غامض، بحيث يتم تزويد المستهلك بمعلومات واضحة عن المنتج الذي يتم الترويج له أو الخدمة التي يتم تسويقها بما يُمَكِّنُ المستهلك من الإقدام على التعاقد بوعي وإدراك كاملين، وذلك رغم أن الإشهار يعد دعوة للتفاوض وليس إيجابا.
ولهذا اشترط المشرع المغربي في الفصل العاشر من القانون رقم 13.83[20] المتعلق بالزجر عن الغش في البضائع، وضوح الإعلان وذلك من خلال امتناع صاحب الإعلان عن وضع بيانات كاذبة أو مضللة من شانها إيقاع المستهلك في الغلط، وهو مقتضى أكدت عليه المادة 21 من قانون حماية المستهلك.
وما يمكن أن يستشف من النصوص المشار إليها سابقا –الفصل 10 والمادة 21- أن المشرع المغربي اهتم بحماية المستهلك من خلال إلزام المورد أو التاجر السيبراني[21] بإعلامه وتبصيره بمعلومات واضحة عن المنتج أو الخدمة الإشهارية، بحيث لا يكون هناك خداع أو تغرير، كما ألزم المشرع في صلب القانون رقم 24.09[22] المتعلقة بسلامة المنتجات والخدمات، التي تلحق ضررا بصحة المستهلك ورتب على ذلك مسؤولية على عاتق التاجر الالكتروني والمنتج والمورد.
ثانيا : منع الإشهار الالكتروني المضلل
يعتبر الإشهار التجاري مظهرا من مظاهر المنافسة المشروعة، وعامل من عوامل التسويق وأداة من أدوات إعلام الجمهور للمنتجات والخدمات[23].
والإشهار التجاري المضلل هو الذي يؤدي إلى خداع المستهلك من خلال تضمين معلومات مغلوطة بعناصر وأوصاف جوهرية في المبيع.
هذا، وتحدث توجيه المجلس الأوروبي الصادر في 15 سبتمبر 1984 في المادة الثانية منه عن الإعلان المضلل أو الخادع بأنه أي إعلان بأي طريقة كانت يحتوي في طريقة تقديمه على أي تضليل لهؤلاء الذين يوجه إليهم، وأكدت المادة 3 من نفس التوجيه على أن الإعلان المضلل يقع عن طريق إغفال إحدى الخصائص الجوهرية للسلعة المعلن عنها[24].
وفي التشريع المغربي أكد المشرع من خلال المادة 24 من قانون حماية المستهلك على انه يجب في الإشهار الذي يتم عن طريق البريد الالكتروني الالتزام بالمعطيات التالية:
– تقديم معلومات واضحة ومفهومة حول حق التعرض في المستقبل على تلقي الإشهارات؛
– تحديد وسيلة ملائمة لممارسة الحق المذكور بفعالية عن طريق البريد الالكتروني ووضعها رهن تصرف المستهلك.
من خلال هذه المادة يتضح أن المشرع المغربي قد منح المستهلك حماية كبيرة من الإشهارات الموجهة له عبر البريد الالكتروني وذلك من خلال منعه استعمال العنوان الالكتروني الذي تعود ملكيته للغير أو هوية غير حقيقية، خطر تزييف أو إخفاء معلومات تمكن من تحديد مصدر الرسالة الموجهة عن طريق البريد الالكتروني.
وعموما يمكن القول، أن المشرع المغربي وفر مجموعة من الآليات والوسائل التي من شانها تلافي مخاطر الإشهار المضلل التي يمكن أن تعصف بوضعية وحقوق المستهلك المتعاقد الكترونيا، وذلك سواء في القانون رقم 24.09 أو القانون رقم 31.08 أو القانون رقم 13.83.
المطلب الثاني: الالتزام بالإعلام
يعد الالتزام بالإعلام من أهم الالتزامات التي تقع على عاتق البائع وفي نفس الوقت يمثل هذا الالتزام حماية للطرف المشتري حتى يكون على بينة وعلم تام بالشيء المتعاقد عليه وبالتالي فإن إعلام المستهلك يعتبر شرطا ضروريا لضمان حرية الاختيار لديه، فإذا كان التشريع المغربي يعرف قصورا في هذا المجال، فإنه على العكس من ذلك في فرنسا حيث نجد أن الالتزام بالإعلام منذ عشرات السنين تم إقراره من طرف القضاء قبل أن ينظم تشريعيا وذلك اعتمادا على مبدأ حسن النية الذي تقره الفقرة الثالثة من المادة 1134 من القانون المدني الفرنسي.
وهذا المبدأ الذي يقضي بحماية الطرف الضعيف في العقد فإن حماية المستهلك تكمن في جعل الالتزام بالإعلام هو التزام قانوني يفرضه المشرع صراحة من خلال قانون حماية المستهلك بإلزام المزود بالسلعة أو الخدمة بإخبار المستهلكين بالخاصيات الأساسية للمنتوج أو الخدمة و أيضا ملزم بإعلام بثمن الشيء المعلن عنه من خلال الموقع الإلكتروني وبالتبع لا يجوز للمورد أن يعلن في الموقع على بيع شيء معين بثمن معين وعند إرادة الطرف المتلقي للإعلان الإلكتروني التعاقد والشراء أن يفاجئ بثمن آخر غير المعلن عنه.
وهذا ما أقرته المادة الثالثة في قانون حماية المستهلك أن الثمن الواجب دفعه هو الثمن المعلن عنه وذلك حتى لا يفاجئ بثمن يفوق ما تم الاتفاق عليه وأيضا فحسب نفس المادة فالمزود ملزم بإخبار المستهلك بالشروط الخاصة بالبيع أو بتقديم الخدمة، حيث تكمن أهمية ذلك في تنوير رضا المستهلك و دفعه إلى التعاقد عن بينة واختيار، فإعلامه بشروط العقد الجوهرية وبمحتوى هذه الشروط وآثارها يترك له فرصة اتخاذ قرار التعاقد عن ترو وبدون تسرع[25]، وفي إطار تفعيل دور الإعلام لحماية المستهلك الطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية ألزم المشرع ضرورة استعمال اللغة العربية للتعريف بالمنتوج[26] أو الخدمة أو عند العرض و التقديم والعنونة وطريقة الاستعمال والشروط والضمانة المحددة للمنتوج أو الخدمة، وفي تحرير الفاتورة ووصل المخالصة.
ويعتبر قانون حماية المستهلك 31.08 محاولة تشريعية لتغطية القصور الحاصل في هذا المجال من خلال مقتضياته وأن يحمي الطرف المتعاقد، فمن خلال المادة 29 من نفس القانون ألزمت المورد تبيان مجموعة من البيانات التي تنور رؤية المستهلك وتحميه أثناء التعاقد خصوصا فيما يتعلق بعقد البيع عن بعد ونحن نعلم ما مدى أهمية هذا الالتزام حتى في الحياة العادية ناهيك عن العقود المبرمة عن بعد وعلى سبيل القياس نجد أن القضاء الفرنسي ربط الالتزام بالإعلام بمبدأ حسن النية استنادا إلى المادة 1134 من التقنين المدني.
وهكذا عبرت محكمة النقض الفرنسية في قرار لها على قرار محكمة الاستئناف مخالفته للمادة 1134 من القانون المدني برفضه طلب فسخ العقد بالرغم من إخلال البائع بالتزامه بالإعلام، وذلك لعدم إفضائه للمشتري بوجود نزاع قضائي حول قطعة الأرض مجاورة للقطعة موضوع العقد مملوكة لنفس البائع، وأن من شأن هذا النزاع تأخير المشتري عن الشروع في بناء المسكن الذي يريده، وهو ما يعتبر من الصفات الجوهرية التي يتعين الإفضاء بها للمشتري[27]. ومن هنا يمكن أن تنتج عن الإخلال بهذا الالتزام مسؤوليتين إما أن تكون مسؤولية عقدية في حال الإخلال المتعاقد بما التزم به نحو المتعاقد الآخر بمقتضى العقد المبرم بينهما أو أن تكون تقصيرية في حال الإخلال بالواجبات القانونية سواء كان منصوصا عليها في بنود تشريعية أو كانت نابعة من نظام التعايش الاجتماعي[28].
هذا فيما يخص الالتزام بالإعلام بكل خبايا الشيء المعروض، وبما أننا أمام عقد مبرم عن بعد ورؤية المنتوج عبر شاشة الحاسوب أو التلفاز فإن هذه الرؤية قد تكون قاصرة وليست عن بينة ووضوح خصوصا وأن المورد يسعى إلى جذب أنظار المستهلكين من خلال دعايات مبالغ فيها حول المنتوج وإظهاره بأحسن صورة تخدع العين المجردة نتيجة إضاءات وتأثيرات وألوان توهم المتعاقد وتدفعه بالتعاقد دون تفكير مسبق.
لذلك كان لزاما حماية المشرع الطرف المتعاقد عن بعد من خلال مقتضيات تسمح له بالتراجع عن هذا الشراء وهذا ما أقره المشرع من خلال قانون 31.08 في الباب الثاني المتعلق بالعقود المبرمة عن بعد حيث نجد المادتين 40، 41 أقرت أحقية الرجوع للمستهلك في العقود المبرمة عن بعد داخل الآجال المحددة قانونا، وهذه حسنة تحسب للمشرع سعيا منه إلى مواكبة التطور الحاصل في مجال الأعمال الذي لم يعد تقليديا كما كان، وإنما عبر الحدود عن طريق التكنولوجيا واستعمال وسائل الإعلام والاتصال والمواقع الالكترونية التي تجد تصفحا هاما من جميع شرائح المجتمع.
فهل خصص المشرع المغربي لأطراف العقد الإلكتروني مجالا حمائيا تقنيا وقضائيا يصونه خلال معاملته التجارية الإلكتروني ؟
هذا ما سنحاول الإجابة عنه في المبحث الثاني.
المبحث الثاني : تجليات الحماية التقنية والقضائية لأطراف العقد الإلكتروني
إن الطبيعة التقنية للإنترنيت، وعولمة وسائل الاقتصاد العالمي، وتطور التجارة الإلكترونية، خلق تحديات قانونية واسعة تنعكس في أغلبها على أطراف العقد الإلكتروني بسبب التقنية العالية، هذه الأخيرة التي دفعت مختلف النظم القانونية على معالجتها عبر حركة تشريعية تتماشى مع مستجدات هذا العصر. هذه المعالجة التي انصبت في جوهرها على جملة حمائية واسعة منها الحماية التقنية وأخرى حماية قضائية.
هكذا سوف نعرض في إطار البحث عن الحماية التقنية التي جاء بها قانون 53.05 (المطلب الأول)، حماية أخرى قضائية تعمل بدورها على حماية أطراف العقد الإلكتروني (المطلب الثاني).
المطلب الأول : أوجه الحماية التقنية لأطراف العقد الإلكتروني.
يقصد بالحماية التقنية مجموعة من الوسائل والأدوات والإجراءات اللازم توفيرها لضمان حماية معلومات الفاعلين في العقد الإلكتروني من المخاطر الداخلية والخارجية، ومن أبرز المخاطر التي تواجه أنظمة التجارة الإلكترونية وبالتبع أطراف العقد الإلكتروني نجد على سبيل المثال لا للحصر :
- اختراق الأنظمة : من طرف شخص غير مخول له بذلك إلى نظام الحاسب والقيام بأنشطة غير مرخص له القيام بها، كتعديل البرمجيات وسرقة البيانات السرية التي تهم أطراف العقد الإلكتروني.
- زرع نقاط الضعف : أي قيام شخص باختراق غير مصرح أو من خلال مستخدم مشروع تجاوز حدود التحويل الممنوح له، بزرع مدخلا يحقق له الاختراق فيما بعد الذي يضر لا محالة بطرفي العقد الإلكتروني.
- إنكار الخدمة : أي قيام أحد المتعاقدين إما بعملية البيع أو الشراء ثم ينكر انتسابها إليه[29].
ولكي يتم التغلب على هاته المخاطر المحدقة بأطراف العقد، كان لابد من وجود حلول تقنية تحقق الأمن القانوني في المعاملات الإلكترونية، وبالفعل فقد تم ابتكار عدة وسائل تقنية في هذا المجال إلا أن درجة الحماية المطلوبة تختلف حسب تنوع العملية والمعلومة المراد حمايتها.
وما يهمنا في هذا الإطار، هو الوسائل التقنية الحمائية التي أتى بها القانون 53.05 والمتمثلة في التوقيع والمصادقة الإلكترونية هذا الأخير الذي يرتبط ارتباطا عضويا بنظام التشفير الذي يعتبر من أهم الوسائل التقنية التي تحمي التجارة الإلكترونية عامة وأطراف عقدها خاصة.
وتعد وسائل التشفير من أحد أهم الآليات التي تعمل على ضمان سلامة تبادل المعطيات القانونية بطريقة إلكترونية أو تخزينها أو هما معا، بكيفية تمكن من ضمان سريتها وصدقيتها ومراقبة تماميتها[30]. لكن استيراد وسائل التشفير، أو توريدها، أو استخدامها، أو تقديم خدمات وكذا الأمن الوطني، وأمن الدولة الداخلي والخارجي.
هذا وتجدر الإشارة، إلى أن التشفير يتم عبر مجموعة من المستويات من بينها نجد نظام تأمين المعاملات الإلكترونية التي نجد الهدف منها هو تأمين العمليات المالية التي تتم عبر شبكة الإنترنيت، ويتطلب هذا النظام أن يفتح كل من المستهلك والمنتج حسابا بنكيا بأحد البنوك التي تستخدم هذا النظام.
كما يتطلب أيضا استخدام المنتج مقر المعلومات واستخدام المستهلك أحد برامج تصفح نوافذ شبكة المعلومات، وعند فتح المستهلك للحساب الخاص، يقوم البنك بإرسال كل من شهادة خاصة بالمستهلك ومفتاحين للتشفير أحدهما عام وآخر خاص، يستخدم أحدهما في عملية التشفير وتوقيع طلب الشراء، ويستخدم الآخر للتوثيق وإرسال بيانات عملية الدفع ثم يقوم البنك بتسليم كل من البائع والمشتري الشهادة الدالة على شخصية كل منهم على هيئة ملف من ملفات الحسابات الآلية، ليتم بعد ذلك تبادل نسخة من تلك الشهادات بين البائع والمشتري أثناء المعاملة التجارية بصورة مشفرة، بحيث لا يستطيع أي شخص من الخارج الاطلاع على تلك البيانات دون المنتج والمستهلك[31].
هذه بمثابة نبذة عن الحماية التقنية المقررة لأطراف العقد الإلكتروني. فأين تتجلى صورة الحماية القضائية لأطراف العقد الاستهلاكي الإلكتروني ؟ هذا ما سنحاول الإجابة عنه من خلال (المطلب الثاني).
المطلب الثاني : مظاهر الحماية القضائية لأطراف العقد الإلكتروني
إن خصوصية العقد الاستهلاكي الإلكتروني حتمت خضوعه لقواعد خاصة في التقاضي، بعيدة كل البعد عن القواعد العامة ل ق. م. م، كما خول للقاضي صلاحية تعديل بعض مقتضيات العقد للحد من الشروط التعسفية : الفقرة الأولى، الاختصاص القضائي، الفقرة الثانية : دور القضاء في الحد من الشروط التعسفية.
الفقرة الأولى : الاختصاص القضائي
بالعودة لقانون حماية المستهلك، وبالضبط المادة 202، نجد على أنها تنص في حال نزاع بين المورد والمستهلك. ورغم وجود أي شرط مخالف. فإن المحكمة المختصة. هي محكمة موطن أو محل إقامة المستهلك أو محكمة المحل الذي وقع فيه الفعل المتسبب في الضرر باختيار هذا الأخير.
إذ يتضح بدون شك على أن المشرع المغربي قد منح المستهلك اختيار واسع في التقاضي في أي اختصاص مكاني من اختياره. وذلك على عكس القواعد العامة إذ بالعودة لقانون المسطرة المدنية نجد أن الاختصاص المكاني يتحدد بناء على مقتضيات الفصل 27 من ق. م. م “لمحكمة الموطن الحقيقي أو للمختار للمدعى عليه، إذا لم يكن لهذا الأخير موطن في المغرب ولكن يتوفر على محل إقامة كان الاختصاص لمحكمة هذا المحل…”[32]
كما أنه بالعودة لبعض التطبيقات القضائية في مادة حماية المستهلك، نجدها تأكد نفس المقتضى. ومن هذه التطبيقات، نذكر اجتهاد قضائي صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء؛ “إن عقد القرض يدخل ضمن زمرة العقود الاستهلاكية مما يجعل من الاختصاص منعقدا لمحكمة موطن المستهلك إعمالا لمقتضيات المادة 202 من قانون حماية المستهلك بالرغم من أي شرط مخالف مما يتعين معه إحالة الملف على المحكمة الابتدائية[33].
كما جاء في اجتهاد قضائي آخر صادر عن ابتدائية مكناس على أن عقد القرض هو عقد إذعان، وبالتالي فإن إرادة المقترض لا تنصرف إلا أن الاختصاص المحلي هو المقرر في العقد، عند حدوث نزاع حول الاختصاص المحلي بين المورد والمستهلك، فإن الاختصاص المحلي يرجع إلى محكمة موطن أو محل إقامة المستهلك…[34]
إلا أن الإشكال الذي يثار هو في حالة وجود عقد إلكتروني دولي. فلمن سوف ينعقد الاختصاص القضائي في هذه الحالة ؟، خصوصا إذا علمنا أن أغلبية عقود التجارة الإلكترونية عابرة للحدود، ويزداد الأمر حدة عند عدم وجود أي اتفاقية أو تعاون بين البلدين في هذا المجال.
إلى أنه يمكن القول أنه يمكن تجاوز هذا الإشكال باللجوء إلى التحكيم كوسيلة بديلة لفض النزاعات. عن طريق إدراج شرط التحكيم في العقد. وعند وقوع نزاع يتم اللجوء إلى هذه الهيئة لحله.
الفقرة الثانية : دور القضاء في الحد من الشروط التعسفية
من أهم القواعد التي أقرها قانون الالتزامات والعقود في الباب الأول من القسم الرابع تلك التي تضمنها الفصل 230 من ق. ل. ع والتي تنص على أنه الالتزامات التعاقدية المنشئة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها ولا يجوز إلغاءها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون. فانطلاقا من هذا الفصل فإن العقد يقوم مقام القانون بين الأطراف، ومن هنا تطبق القاعدة الأصولية التي تقول أن العقد شريعة للمتعاقدين.
إلا أن المشرع المغربي وبالرغم من إعطاء حرية التعاقد للمتعاقدين أي لأطراف العقد. إلا أنه منح للقاضي سلطة التدخل في تعديل الاتفاق المسبق بين الأطراف وذلك طبقا للفصل 264 من ق. ل. ع في فقرته الثالثة. التي نصت على أنه يمكن للمحكمة تخفيض التعويض المتفق عليه إذا كان مبالغا فيه، أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا ولها أيضا أن تخفض التعويض المتفق عليه بنسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزئي يقع باطلا كل شرط يخالف ذلك”[35].
من خلال هذا الفصل يظهر بدون شك، كيف أن المشرع المغربي منح القاضي صلاحية واسعة في تعديل مقتضيات العقد، وذلك حماية للطرف الضعيف في مواجهة المهني المحترف الذي له من الخبرة الفنية والعلمية والتقنية والقانونية ما يؤهله لصياغة عقود تصب في مصلحته وأهدافه دون الاكتراث بمصالح المستهلك الذي يتعاقد فقط لإشباع حاجاته اليومية والضرورية. إذن فهذه حسنة تسجل للمشرع المغربي، إلى أن التفعيل والتطبيق الجيد يبقى بيد القاضي المجتهد المطلع على المستجدات والمواكب للتطورات الحاصلة في جميع الميادين الاقتصادية خصوصا.
خاتمة :
وفي الختام يمكن القول أن الأهمية المتزايدة للتجارة الإلكترونية، أصبحت تقتضي ضرورة التدخل القانوني لتوفير الحماية اللازمة لهذه الأخيرة من جرائم الاعتداء عليها. وبناء على ذلك عمل المشرع المغربي خطوة إيجابية تضاف إليه بإصدار قانون 53.05 الذي جاء بإضافات جديدة تشمل عدة موضوعات تخص التجارة الإلكترونية، إلا أن هذا لا يعني كمالية هذا القانون فهناك جوانب معيبة على المشرع إصلاحها للرقي بالمجال الإلكتروني الوطني وتثبيت الثقة في الاقتصاد الرقمي.
[1] – سليمان المقداد، “دور المحررات الإلكترونية في الإثبات”، مقال منشور بمجلة “منازعات الأعمال بين التشريع والممارسة” عدد 2، الطبعة الأولى 2016 ص 5
[2] – إيمان السائح، “الحماية القانونية للتوقيع الإلكتروني” مقال منشور، بمجلة. منازعات الأعمال بين التشريع والممارسة، عدد 2، الطبعة الأولى 2016 ص 39.
[3] – عبد الواحد أبو العباس، “الحماية المدنية للمستهلك في عملية التعاقد الإلكتروني، ” رسالة لنيل دبلوم الماستر، المتخصص في القانون والمقاولة، جامعة ابن زهر أكادير كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكادير، السنة الجامعية 2012-2011 ص 6.
[4] – ظهير شريف رقم 129-07-1، صادر في 19 من ذي القعدة 1428/30 نوفمبر 2007، بتنفيذ القانون رقم 05-53. المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية، الجريدة الرسمية رقم 5584.
[5] – ظهير شريف رقم 1.11.03 صادر في 14 من ربيع الأول 1432(18 فبراير 2011)بتنفيذ القانون رقم 08-31. القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5132، الصادر في 3 جمادى الأول 1432، الموافق ل 7 أبريل 2011.
[6] – نصيرة عنان خلوي، الحماية القانونية للمستهلك عبر الانترنت، دراسة مقارنة، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، فرع المسؤولية المهنية، جامعة مولود معمري، كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجزائر، الموسم الجامعي 2013، ص 9.
[7] نور الدين فريش، حماية المستهلك من الإشهار المضلل أو الكاذب –القروض البنكية نموذجا-، مقال منشور بموقع العلوم القانونية، موجود على الرابط التالي :
http://www.marocdroit.com/%D8%AD%D9%85%D8%A7%D9%8A%D8%A9-%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%B3%D8%AA%D9%87%D9%84%D9%83-%D9%85%D9%86-%D8%A7%D9%84%D8%A5%D8%B4%D9%87%D8%A7%D8%B1-%D8%A7%D9%84%D9%85%D8%B6%D9%84%D9%84-%D8%A3%D9%88-%D8%A7%D9%84%D9%83%D8%A7%D8%B0%D8%A8-%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%B1%D9%88%D8%B6-%D8%A7%D9%84%D8%A8%D9%86%D9%83%D9%8A%D8%A9-%D9%86%D9%85%D9%88%D8%B0%D8%AC%D8%A7_a2397.html ، تم الاطلاع عليه يوم 17/11/2017، على الساعة 11:40.
[8] القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك، صادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.03 بتاريخ 18 فبراير 2011، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5932، بتاريخ 7 أبريل 2011، ص 1072.
[9] نظم المشرع المغربي الإشهار في المواد 21 و24 من القانون رقم 31.08، مع مراعاة المواد 2 و27 من القانون رقم 77.03 المتعلق بالاتصال السمعي البصري.
[10] تنص المادة 21 في فقرتها الثانية على انه ” يمنع كل إشهار من شأنه أن يوقع في الغلط بأي وجه من الوجوه إذا كان ذلك يتعلق بواحد أو أكثر من العناصر التالية : حقيقة وجود السلع أو المنتجات أو الخدمات محل الإشهار وطبيعتها وتركيبتها ومميزاتها الأساسية…”
[11] محمد بويكضارن، حماية رضا المستهلك من الإشهار الكاذب أو المضلل، مقال منشور بموقع الحوار المتمدن، موجود على الرابط التالي : http://www.ahewar.org/debat/show.art.asp?aid=335321 ، تم الاطلاع عليه يوم 17/11/2017، على الساعة 11:56.
[12] لقد نص المشرع الفرنسي في قانون الاستهلاك لعام 1993 في المادة 121-1 على منع الإعلان الخادع بأي شكل من الأشكال والذي يمكن أن يشمل بيانات أو عروض كاذبة.
[13] عبد الله ذيب عبد الله محمود، حماية المستهلك في التعاقد الالكتروني، دراسة مقارنة، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، جماعة النجاح الوطنية، كلية الدراسات العليا، نابلس فلسطين، السنة الجامعية 2009، ص 40.
[14] فلاح فهد العجمي، الحماية المدنية للمستهلك في العقد الالكتروني، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، جامعة الشرق الأوسط، كلية الحقوق، السنة الجامعية 2011، ص 67.
[15] محمد الوردي، جريمة الإشهار المضلل دراسة في مقتضيات الفصل العاشر من قانون زجر الغش في البضائع، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سطات، الموسم الجامعي 2009-2010، ص 66.
[16] وذلك بعد سلسلة من التطورات التي عرفها التشريع، حيث جاء قانون 27 دجنبر 1973، الذي انتقلت أحكامه لقانون الاستهلاك لـ 6 يوليوز 1993، بتعديل جوهري في إعادة بناء جريمة الإشهار المضلل.
إذ لم يعد ينص على سوء النية La mauvaise foi لقيام الجريمة كما كان عليه الأمر في ظل القانون الإطار في 2 يوليوز 1963 وبالضبط في المادة 5 منه.
[17] شول بن شهرة، حماية المستهلك في عقود التجارة الالكترونية، مقال منشور بمجلة الواحات للبحوث والدراسات العدد 3، 2008، ص 216.
[18] نصيرة عنان خلوي، الحماية القانونية للمستهلك عبر الانترنت، مرجع سابق، ص 13.
[19] أنظر المادتين 21 و24 من القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك.
[20] لقانون رقم 13.83 المتعلق بالزجر عن الغش في البضائع، صادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.83.108، بتاريخ 5 أكتوبر 1984، منشور بالجريدة الرسمية عدد 3777، بتاريخ 20 مارس 1985، ص395.
[21] حسب الفقرة الأخيرة من المادة 25 من القانون رقم 31.08، فإن التاجر السيبراني هو ” كل شخص طبيعي أو معنوي يتصرف في إطار نشاط معني أو تجاري باستعمال شبكة الإنترنت”.
[22] القانون رقم 24.09 المتعلق بسلامة المنتجات والخدمات بتتميم ظهير الالتزامات والعقوق، صادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.140، بتاريخ 17 أغسطس 2011 ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5980، بتاريخ 22 سبتمبر 2011، ص 4678.
[23] فلاح فهد العجمي، الحماية المدنية للمستهلك في العقد الالكتروني، مرجع سابق، ص 69.
[24] إبراهيم ممدوح خالد، حماية المستهلك في المعاملات الالكترونية، دراسة مقارنة، الدار الجامعية، مصر، الطبعة الأولى 2007، ص 91.
[25]– نزهة الخلدي، الحماية المدنية للمستهلك ضد الشروط التعسفية-عقد البيع نموذجا- أطروحة لنيل دبلوم الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس أكدال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الرباط، السنة الجامعية 2004-2005، ص:141.
26-https://saudi.souq.com/sa-ar/power-tools/s/?ref=nav على سبيل المثال موقع التسوق الذي يعطي معلومات عن المنتوج المعروض وثمن البيع لتنوير رضا المستهلك عن طريق الالتزام بالإعلام.
[27]– نزهة الخلدي، الحماية المدنية للمستهلك ضد الشروط التعسفية –عقد البيع نموذجا-، مرجع سابق، ص143.
[28]– عبد القادر العرعاري، النظرية العامة للالتزامات والعقود في القانون المدني المغربي، الكتاب الثاني، المسؤولية التقصيرية عن الفعل الضار، دار الأمان، الطبعة الأولى، 1998،ص: 10-11.
[29]– عبد الفتاح الزيتوني، تنازع الاختصاص في العقد الإلكتروني، دراسة مقارنة، مطبعة الوراقة الوطنية بمراكش، الطبعة الأولى 2011،ص 93
[30] – المادة 12 من قانون 53.05
[31] – إسماعيل قطاف، العقود الإلكترونية وحماية المستهلك، بحث لنيل دبلوم الماستر، جامعة الجزائر كلية الحقوق، 2005-2006 ص 35.
[32] – ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.47.447 بتاريخ 11 رمضان 1394، (28 شتنبر 1974) بالمصادقة نص قانون المسطرة المدنية.
[33] – قرار محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء، رقم 6313. الصادر بتاريخ 2015/12/07 في الملف رقم 2015/8227/5612.
[34] – حكم المحكمة الابتدائية بمكناس عدد 150/2013 الصادر بتاريخ 12/02/2013 في الملف عدد 966/08/2012.
[35] – أضيفت مقتضيات هذه الفقرة، وما يليها إلى الفصل 264 أعلاه بمقتضى القانون رقم 95-27، الصادر بتنفيذه ظهير شريف رقم 1.95.157، بتاريخ 13 من ربيع الأول 1416 (11 أغسطس 1995)، للجريدة الرسمية عدد 4323 بتاريخ 10 ربيع الأول 1416 (6 سبتمبر 1995).